İŞ HUKUKUNDA REKABET YASAĞI SÖZLEŞMELERİ

BİRCE ERGENEKON

İSTANBUL, 2023

İş ilişkisi esnasında işçi işverenin işiyle ilgili müşteri çevresi, üretim sırları gibi gizli bilgilere ulaşabilme imkanına sahiptir. Bu imkan işçinin çalıştığı pozisyon ile doğru orantılı olarak artmaktadır. Bu bilgilere erişilmesi işçinin, işverenle hukuki ilişkisinin devamı esnasında veya sona ermesinin ardından rekabet teşkil edecek davranışlar meydana getirebilir. İş sözleşmesinin devamı esnasında sadakat yükümlülüğü ile bu rekabeti engelleyecek düzenlemeler mevcuttur. İş sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte, kural olarak işçinin sadakat borcu da sona ereceğinden, işverenin haklı menfaatlerini korumak amacıyla rekabet yasağı sözleşmesi akdedilmektedir. Rekabet yasağı sözleşmeleri, işverenin haklı menfaatlerini korumalı ancak Anayasada güvence altına alınan işçinin çalışma özgürlüğüne de halel getirmemelidir. İşte bu hassas dengeyi kurabilmek ve koruyabilmek amacıyla kanun koyucu birtakım kurallar öngörmüştür. TBK’nın 444 ila 447. Maddelerinde belirlenen konu, kapsam ve sınırlamalar kapsamında rekabet yasağı sözleşmeleri akdedilmektedir.

İş Hukuku mevzuatında açık düzenlemeye kavuşturulmayan ve TBK ile hüküm altına alınan rekabet yasağı sözleşmelerini iş hukukundan bağımsız düşünmek mümkün değildir zira rekabet yasağı sözleşmeleri kaynağını iş sözleşmesinden almaktadır.

Çalışmamızda, rekabet etmeme borcu ve rekabet yasağı sözleşmeleri detaylı şekilde incelenmiştir. Çalışmamız dört bölümden oluşmaktadır;

İlk bölümde, rekabet ve rekabet yasağı kavramları ve haksız rekabet kavramları, işçinin korunması bakımından rekabet yasağı sözleşmelerine hakim olan esaslar ve rekabet yasağı sözleşmesinin konusu irdelenmiştir.

İkinci bölümde, rekabet yasağı sözleşmesinin geçerlilik koşulları ve sınırlandırılması incelenmiştir.

Üçüncü bölümde, rekabet yasağı sözleşmesine aykırılık ve yaptırımlar ile rekabet yasağı sözleşmesinin sona ermesi ve uyuşmazlık halinde görevli mahkemenin belirlenmesi hususları ayrıntılı olarak ele alınmıştır.

Dördüncü bölümde ise rekabet yasağı sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin tespiti incelenmiştir.

Anahtar Kelimeler: Rekabet Yasağı, İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmeleri, Rekabet Etmeme Borcu.

ABSTRACT

NON – COMPETITION AGREEMENTS IN LABOUR LAW

Main subject in this study is related with the non-competition contracts being concluded between the worker and employee principally following the termination of employment contract and particularly regarding duty of loyalty have been mentioned briefly. In this respect, it was aimed to evaluate the provisions of non-competition contract by examining the main subject in detail through doctrinal discussions and investigation of legal precedents of the court of appeal.

In this context, primarily the concept of prohibition of competition and practices being similar to prohibition of competition in business law and validity terms and limitations of non-competition contract under the light of imperative structure of labour law, and employer’s undertaking counteracts have been examined. Afterwards, particularly relating with outcomes of contradiction with prohibition of competition, termination of prohibition of competition, and the court being assigned for disputes relating with prohibition of competition have been mentioned.

Keywords: Non competition contract, non-competition clause, termination of labour contract, limits of non-competition contract, judge intervention.

ÖNSÖZ

Projemi hazırlarken sabırla bana her konuda destek olan ve aynı zamanda engin deneyimi ile en doğru yolu gösteren, sorularıma ve sorunlarıma özenle cevap veren, desteğini esirgemeyen çok değerli danışman hocam sayın Prof. Dr. Ercüment ÖZKARACA’ya teşekkürlerimi sunarım.

Eğitim hayatım boyunca maddi manevi desteklerini bir an olsun esirgemeyen, başarılı ve mutlu olmam için her türlü imkanı sağlayan yol göstericilerim annem Leyla ERGENEKON, babam Kerim Ümit ERGENEKON, ağabeyim Direnç ERGENEKON ve kız kardeşim Şeyma ERGENEKON’a teşekkür ederim.

Çalışmam esnasında bana motivasyon katan, gece geç saatlere kadar benimle fikir yürüten ve tecrübesiyle her zaman destek olan Ebru KAVRIK’a teşekkürlerimi sunarım.

Ayrıca, proje dönemimde hangi zaman diliminde olursa olsun, bir sorumu dahi cevapsız bırakmayan ve hazırlık sürecinin her dakikasında desteklerini bir an olsun esirgemeyen değerli arkadaşlarım ve aynı zamanda meslektaşlarım Av. Mehmet Vedat ERVAN ve Av. Mustafa Tuna ÖZKEPİR’e şükranlarımı sunuyorum.

Birce Ergenekon İstanbul,2023

KISALTMALAR

Bkz.	: bakınız
C.	: Cilt
dn.	: Dipnot
E.	: Esas
eİMK	: 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (Mülga)
H.D.	: Hukuk Dairesi
YHGK	: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
HMK	: 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
İMK	: 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu
İş K.	: 4857 sayılı İş Kanunu
K.	: Karar
m.	: Madde
s.	: Sayfa
S.	: Sayı
t.	: Tarih
TBK	: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
TMK	: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
TTK	: 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
vd.	: ve devamı

GİRİŞ

İş ilişkisi esnasında işçi işverenin işiyle ilgili müşteri çevresi, üretim sırları gibi gizli bilgilere ulaşabilme imkanına sahiptir. Bu imkan işçinin çalıştığı pozisyon ile doğru orantılı olarak artmaktadır. Bu bilgilere erişilmesi işçinin, işverenle hukuki ilişkisinin devamı esnasında veya sona ermesinin ardından rekabet teşkil edecek davranışlar meydana getirebilir. İş sözleşmesinin devamı esnasında sadakat yükümlülüğü ile bu rekabeti engelleyecek düzenlemeler mevcuttur. İş sözleşmesinin sona ermesiyle birlikte, kural olarak işçinin sadakat borcu da sona ereceğinden, işverenin haklı menfaatlerini korumak amacıyla rekabet yasağı sözleşmesi akdedilmektedir. Rekabet yasağı sözleşmeleri, işverenin haklı menfaatlerini korumalı ancak Anayasada güvence altına alınan işçinin çalışma özgürlüğüne de halel getirmemelidir. İşte bu hassas dengeyi kurabilmek ve koruyabilmek amacıyla kanun koyucu birtakım kurallar öngörmüştür. TBK’nın 444 ila 447. Maddelerinde belirlenen konu, kapsam ve sınırlamalar kapsamında rekabet yasağı sözleşmeleri akdedilmektedir.

İş Hukuku mevzuatında açık düzenlemeye kavuşturulmayan ve TBK ile hüküm altına alınan rekabet yasağı sözleşmelerini iş hukukundan bağımsız düşünmek mümkün değildir zira rekabet yasağı sözleşmeleri kaynağını iş sözleşmesinden almaktadır.

Çalışmamızda, rekabet etmeme borcu ve rekabet yasağı sözleşmeleri detaylı şekilde incelenmiştir.

BİRİNCİ BÖLÜM

REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNİN NİTELİĞİ VE KONUSU

1.)Rekabet Kavramı Tanımı

Rekabet sözlük anlamıyla; aynı amacı güden kimseler arasındaki çekişme, yarışma, yarış olarak tanımlanmaktadır¹. Hukuki olarak ise, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un² tanımlar başlıklı 3. maddesinde “Mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı ifade eder.” olarak açıklanmaktadır.

Günden güne ilerleme kaydeden ticaret hayatı ve ticari ilişkiler, ihtiyaçtan fazla isteğin meydana gelmesi, iktisadi anlamda arzdan fazla talebin mevcut olması, toplumların sosyolojik, siyasi ve ekonomik yapılarının değişmesiyle “rekabet” kavramı eskiye kıyasla makro düzeyde hayatımızda yer almaya başlamıştır.

Aynı zamanda Anayasa’nın 48. maddesinde çalışma ve sözleşme hürriyeti düzenlenmektedir. Anılan maddeye göre “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” Esasen bu madde rekabet kavramı ile doğrudan bağlantılıdır. Kanımızca, hüküm herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme özgürlüğüne olanak tanıyarak bir nevi rekabet hakkı da tanımaktadır.

2.)Rekabet Yasağı Sözleşmesi Kavramı

Rekabet yasağı en basit tanımı ile rekabet etmeme; iyiniyet ve dürüstlük kuralı çerçevesinde kullanılabilecek olan rekabet etme hakkının belirli hallerde sınırlandırılması ile ortaya çıkan bir yapmama borcudur. Rekabet yasağı sözleşmelerinin hukuken birden fazla görünümü olmakla birlikte, çalışmamızın özünü oluşturan haliyle iş hukukunda işçi ile işveren arasında akdedilen şekli ele alınacaktır.

Rekabet yasağı, aynı alanda çalışan kişilerin birbirleriyle hukuka uygun olmayan bir şekilde rekabet edemeyecekleri ve belirli kişilerin birbirleriyle rekabet etmelerinin yasaklandığı anlamına gelmektedir. İş hukukunda rekabet yasağı sözleşmesi, işçinin iş sözleşmesi süresince üretim sırları, müşteri çevresi veya işverenin işi ve işyeri ile ilgili gizli bilgilere sahip olması nedeniyle iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra belirli bir faaliyet alanında, belirli bir coğrafi bölgede ve belirli bir süre içinde işverenle rekabet etmesini engellemek amacıyla yapılan bir sözleşmedir. Rekabet yasağı hükmü,

1 Sabah Altay, “Türk Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre İşçi ile İşveren Arasında Yapılan Rekabet Yasağı Sözleşmesi”, MÜHF-HAD, Cilt:14, Sayı:3, 2008, s.172; Ahmet Koyuncu, “İşçinin Sadakat Borcu ve İşverenle Rekabet Yasağı”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:15, 2009, s.89.

2 Bu kanun için bkz. RG 13.12.1994, s.22140

çalışanın devam eden iş ilişkisi sırasında elde ettiği bilgileri iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra işverenin aleyhine ve işverenle rakip olacak şekilde kullanmasını önlemeye yöneliktir³.

İşçi ile işveren arasındaki rekabet yasağı sözleşmesinin özünü oluşturan dinamik ise menfaatler arasındaki dengenin sağlanması düşüncesidir. Zira işçi, işverene bağlı olarak çalışırken iş ve işyeri ile ilgili bilgilere erişimi mümkündür. Bu bilgileri iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra kendisine fayda sağlayacak şekilde kullanması işverenin haklı menfaatlerine zarar verebilecek potansiyele sahiptir ⁴. Öte yandan işçinin iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra dahi rekabet etmeme taahhüdünde bulunması Anayasa ile güvence altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü yani işçinin dilediği alanda çalışma hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına halel getirebilir. Dolayısıyla işçi ile işveren arasında korunması gereken menfaatler çatışmakta ve bu menfaatleri her iki taraf için de koruyacak ve hatta sınırlandıracak düzenlemeler gerekmektedir⁵. İşte bu düzenlemeler 6098 S. Türk Borçlar Kanunu ile yasal düzenlemeye kavuşturulmuştur. Öğretide Özkaraca’ya göre işçinin rekabet etmeme borcu sadakat borcunun olumsuz yanının görünümlerinden biridir⁶.

Sadakat borcu ile rekabet etmeme borcu arasında doğal bir bağıntı mevcuttur. Bu bağıntı aynı zamanda işveren ile işçi arasındaki rekabet etmeme borcunun iki görünümünü de açıklamamıza yardımcı olacaktır. İşçinin rekabet etmeme borcu, iş sözleşmesi devam ederken iş sözleşmesinin yan edim yükümlülüklerinden olan sadakat borcunun tezahürüdür. Zira sözleşme akdedildikten sonra ve sözleşme ilişkisi devam ettiği sürece işçinin işverene sadakat borcu mevcuttur. Sadakat borcu, 4058 s. İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmemekle birlikte, fesih nedenlerini düzenleyen maddelerde mevcuttur⁷. TBK’nın 396. Maddesi;

“İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır.

İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez.

İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür.”

3 Özkaraca,Ercüment/Özkan Koç, Sema Deniz: Rekabet Yasağı Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklarda Görevli Mahkeme, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:45, 2021, s.75.

4 Süzek Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 16. Bası, İstanbul 2018, s.351.

5 Süzek, s.352.

6 Özkaraca, Özkan Koç, s.77.

7 Alpagut,Gülsevil: İşçinin Sadakat Borcu ve Türk Borçlar Kanunu ile Getirilen Düzenlemeler, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:25, 2012, s.24.

hükmünü havidir⁸. Bu hüküm uyarınca işçiye özen ve sadakat borcu yüklenmektedir. Nitekim, iş hukuku kapsamında da borçlar hukuku kapsamında da sadakat borcunun temel esası TMK madde 2’de belirlenen ve tüm sözleşme ilişkileri için geçerlilik arz eden dürüstlük kuralıdır. Sadakat borcu, işverenin korunmaya değer menfaatlerinin kendisinden beklenecek şekilde ve makul ölçüde korunması ve bu menfaatlere zarar veren davranışlardan kaçınma borcu olarak tanımlanmaktadır⁹.

Kanaatimizce, rekabet etmeme borcu sadakat borcunun içinde mündemiçtir, ancak bu mündemiçlik sözleşme devam ettiği sürece mevcuttur. İş sözleşmesinin sona ermesiyle bu sadakat borcu da sona erdiği gibi rekabet etmeme borcu da sona ermektedir. İşçinin iş sözleşmesinin bitiminin ardından rekabet etmeme borcunu yüklenebilmesi için geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesi akdedilmiş olmalıdır¹⁰.

Esasen geniş anlamda sadakat borcunun içinde bulunan rekabet etmeme eş deyişle rekabet yasağı bu durumda kanundan kaynaklanan bir rekabet yasağıdır, zira kanunda açık hükümle düzenlenmektedir. Nitekim m. 396/IV uyarınca işverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlü olduğu kanun koyucu tarafından belirlenmektedir. TBK’nın 444. ve devamı maddeleri ise sözleşmeden kaynaklanan rekabet yasağını düzenlemektedir. Sözleşmeden kaynaklanan kavramından kasıt, elbette ki geniş anlamda sadakat borcunun içinde var olan rekabet yasağı da işçi ile işveren arasındaki sözleşmesel ilişkiden kaynaklıdır, ancak burada rekabet etmeme yasağı kanun koyucu tarafından işçinin rekabet edemeyeceği yönünde düzenlenmiştir. Sözleşmeden kaynaklanan yani TBK 444 vd. maddelerinde düzenlenen rekabet yasağı ise rekabet yasağı sözleşmesi, veyahut sözleşme içinde ayrıca yer verilen hükümlerle düzenlenen rekabet yasağıdır. Ezcümle, TBK m. 444 vd. maddelerinde düzenlenen rekabet yasağı tarafların iradelerinin birbirine uygunluğuna tabi olmakta, TBK m. 396 ve iş kanununun ilgili hükümlerinde bahsi geçen rekabet yasağı ise geniş anlamda sadakat borcunun gereğidir¹¹. Kanundan kaynaklanan yani sadakat yükümlülüğünün gereği olması sebebiyle, işçi ile işveren arasında akdedilen iş sözleşmesine sözleşmenin geçerli olduğu süre için ek olarak rekabet yasağı hükmü koyulmasına gerek yoktur. Ancak taraflar iradeleriyle rekabet yasağını ortadan kaldırabilir veya rekabet yasağına aykırılık hallerinde aykırı davrananın cezai şart ödemesini kararlaştırabilir¹². Rekabet yasağına ilişkin düzenlemeler nispi emredici hükümlerdir, öğretide de belirtildiği üzere işçi lehine olan durumlarda rekabet etmeme borcunun aksinin kararlaştırılması mümkündür^13. İş sözleşmesinin sona erme hali ise sadakat borcunun gereği olan rekabet yasağının sona ermesine tesir etmeyecektir. İş akdi ister işveren ister işçi tarafından feshedilmiş olsun, bu fesih haklı nedenle veya haklı nedenle olmayan fesih olsun, geçerli nedene dayanan veya dayanmayan fesih olsun rekabet yasağı sona erecektir. Sözleşmenin askıda olduğu

8 Bu kanun için bkz. RG 04.02.2011, s.27836.

9 Süzek, s.351.

10 Günay,Cevdet İlhan: İş Hukuku Yeni İş Yasaları, 4. Bası, Ankara 2005, s.403.

11 Şahlanan,Fevzi: Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Kurulması, Geçerlilik Şartları, Hükümleri ve Sonuçları, Prof. Dr. Ali Güzel’e Armağan, Cilt:I, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 2010, s.719.

12 Esener,Turhan: İş Hukuku, 3. Bası, Ankara 1978, s.158.

13 Soyer,Polat: Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara 1994, s.3

hallerde ise sözleşme devam ettiği için rekabet yasağının da devam ettiğini söylemek doğru olacaktır¹⁴.Unutulmamalıdır ki, sadakat borcunun gereği olan rekabet yasağı işverenin haklı menfaatlerini koruyacak ölçüde ve makul olmalıdır. Dolayısıyla işçinin, işverenin faaliyet alanı dışında bir ikinci işte çalışması rekabet yasağına aykırılık olarak değerlendirilmeyecektir. TBK m.444 vd. maddelerinde pozitif düzenlemeye kavuşturulan ve iş sözleşmesinin bitiminden sonra da etki gösterecek olan rekabet yasağı sözleşmesinin ise iş sözleşmesinden bağımsız bir sözleşme olarak değerlendirilmesi gerektiği doktrinde ileri sürülen bir görüştür. Aynı zamanda, rekabet yasağı sözleşmesinin yapılması akdedilen iş ilişkisinden kaynaklandığı için, rekabet yasağı sözleşmesine ek bir sözleşme niteliğinde olduğu da belirtilmektedir¹⁵.

Nitekim biz de rekabet yasağı sözleşmesinin dayanağının akdedilen iş sözleşmesi olduğu kanaatindeyiz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2011 tarihli bir kararında; “iş akdinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür. Buna karşılık, taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş akdine konulmasını veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. İş akdi sona erdikten sonra işçinin işverenle rekabet etmeme borcu ancak böyle bir yükümlülük sözleşme ile kararlaştırıldığı takdirde söz konusu olmaktadır (Sarper, Süzek: İş Hukuku, Beta Yayınları, 2005, s.277).

Hizmet sözleşmesinde işçi, diğer tarafa (iş sahibine) nazaran zayıf durumda bulunduğu için, kanun, iş sahibinin haksız menfaatler sağlayarak işçiyi ezmesini önlemek amacıyla hizmet sözleşmesine eklenecek rekabet yasağı hakkındaki hükümleri özel bir şekilde düzenleme gereğini duymuştur. Borçlar Kanunu 348-352 düzenlemesinin getirdiği hükümler, sadece hizmet sözleşmesi zımnında yapılan rekabet yapmama sözleşmelerine uygulanabilirler (Cevdet, Yavuz: Borçlar Hukuku Dersleri-Özel Hükümler, Beta Yayınları, 2006, s.276).

Borçlar Kanununun 348.maddesinde düzenlenen rekabet yasağı asli yükümlülük doğuran bir sözleşme olmayıp; iş akdine bağlı olarak fer’i nitelikte bir yükümlülük doğurmaktadır. İş ilişkilerinden doğan rekabet yasağının düzenlenmesinin dayanağı iş ilişkisidir.”

açıklamalarına yer vererek borçlar kanununda düzenlenen rekabet yasağı sözleşmesinin iş sözleşmesine bağlı, fer’i nitelikte bir borç doğurduğunu belirtmiştir¹⁶.

Netice itibariyle, rekabet yasağı sözleşmesi akdedilmedikçe, veyahut sözleşme içinde açıkça düzenlenmedikçe işçinin rekabet etmeme borcu iş sözleşmesinin sona ermesiyle işçinin rekabet etmeme borcu da sona erecek ve işçiye karşı ileri sürülemeyecektir. Bu noktada somut olayın özellikleri göz

14 Tuncay, A.Can: İşçinin Sadakat Yükümlülüğü, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, C.2, İstanbul 2001, s.1063.

15 Ayiter,Nuşin: Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Fer’i Rekabet Memnuiyeti Mukavelesi, Ahmet Esat Arsebük’e Armağan, Ankara1958, s.463.

16 YHGK. 21.09.2011, E.2011/9-508, K.2011/545, www.karararama.yargitay.gov.tr, Erişim Tarihi:19.04.2023

önünde bulundurularak, işçinin işverenin iktisadi menfaatini ihlal etmesi halinde TTK’nın 54. ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümlerinin uygulanması mümkün olabilecektir¹⁷.

3.)İş Sözleşmelerindeki Rekabet Yasağı ile Diğer Rekabet Yasağı Sözleşmeleri

Çalışmamızın konusu her ne kadar iş hukukunda rekabet yasağı da olsa, iş sözleşmeleri dışında da kanun koyucunun rekabet yasağını öngördüğü ve haksız rekabeti önleyici düzenlemeleri mevcuttur. Haksız rekabet hükümleri tüm hukuk düzeni için geçerli olan bir normdur. İlgili hükümler incelendiğinde görülmektedir ki, haksız rekabet hükümlerinin uygulanması için sözleşmesel bir ilişkinin mevcut olması koşulu aranmaz¹⁸. Bu hükümlerin uygulanabilmesi haksız rekabete maruz kalan veya gerçek anlamda böyle bir tehlike ile karşı karşıya kalabilecek kişiler, hukuki düzenlemelerde öngörülen koşulların varlığı halinde rekabet yasağı sözleşmesi olmaksızın bu hükümlerin koruyucu ve/veya önleyici fonksiyonlarına başvurabilecektir.

Örneğin Türk Ticaret Kanunu madde 396 uyarınca; “Yönetim kurulu üyelerinden biri, genel kurulun iznini almaksızın, şirketin işletme konusuna giren ticari iş türünden bir işlemi kendi veya başkası hesabına yapamayacağı gibi, aynı tür ticari işlerle uğraşan bir şirkete sorumluluğu sınırsız ortak sıfatıyla da giremez. Bu hükme aykırı harekette bulunan yönetim kurulu üyelerinden şirket tazminat istemekte veya tazminat yerine yapılan işlemi şirket adına yapılmış saymakta ve üçüncü kişiler hesabına yapılan sözleşmelerden doğan menfaatlerin şirkete ait olduğunu dava etmekte serbesttir. Bu haklardan birinin seçilmesi birinci fıkra hükmüne aykırı harekette bulunan üyenin dışındaki üyelere aittir.”

Türk Ticaret Kanunu madde 626 uyarınca “Müdürler ve yönetimle görevli kişiler, görevlerini tüm özeni göstererek yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini, dürüstlük kuralı çerçevesinde, gözetmekle yükümlüdürler. 202 ila 205’inci madde hükümleri saklıdır. / Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemiş veya diğer tüm ortaklar yazılı olarak izin vermemişse, müdürler şirketle rekabet oluşturan bir faaliyette bulunamazlar. Şirket sözleşmesi ortakların onayı yerine ortaklar genel kurulunun onay kararını öngörebilir. / Müdürler de ortaklar için öngörülmüş bulunan bağlılık borcuna tabidir.” Anılan hüküm uyarınca müdürlerin rekabet teşkil eden davranışlarından sorumluluk doğması veyahut hükmün yaptırımının uygulanması için ayrıca bir rekabet yasağı sözleşmesi aranmayacaktır. Zira bu rekabet yasağı kanundan doğan bir yasaktır. Sözleşmesel ilişki aranmayacaktır.

Aynı doğrultuda TBK m.553’de de “Bir işletmenin bütün işlerini yöneten veya işletme sahibinin hizmetinde bulunan ticari temsilciler, ticari vekiller veya diğer tacir yardımcıları, işletme sahibinin izni olmaksızın, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, kendilerinin ya da bir üçüncü kişinin hesabına işletmenin yaptığı türden bir iş yapamayacakları gibi, kendi hesaplarına bu tür işlemleri üçüncü kişilere de yaptıramazlar. / Buna aykırı davranırlarsa işletme sahibi, aralarındaki hukuki ilişkiden doğan

17 Taşkent,Savaş/Kabakçı,Mahmut: Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:15, s.22.

18 Taşkent/Kabakçı, s.22.

hakları saklı kalmak kaydıyla, uğradığı zararın giderilmesini isteyebileceği gibi, bunun yerine, ticari temsilcinin, ticari vekilin veya diğer tacir yardımcısının kendi hesabına yaptığı veya üçüncü kişilere yaptırdığı işlerin kendi hesabına yapılmış sayılmasını ve bu işler dolayısıyla aldıkları ücretin verilmesini veya aynı işlerden doğan alacağın devredilmesini isteyebilir.” şeklinde belirtilmiştir.

Tıpkı bu maddeler gibi rekabet yasağının düzenlendiği başka maddelere TTK m.104, m.230, m.231, m.311, m.404 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 73. Maddesi örnek gösterilebilir.

Bu maddeler incelendiğinde burada öngörülen maddelerde rekabet yasağının süreklilik arz eden ilişkilerde düzenlendiği fark edilmektedir. Bir diğer unsur ise bu hükümlerde düzenlenen rekabet yasağının eşitler arasında olduğudur¹⁹ .TTK ve TBK hükümlerindeki rekabet yasağı ekonomik yönden birbirine yakın olan süjeler arasındadır, ancak iş sözleşmelerinde rekabet yasağının düzenlendiği hallerde taraflardan biri işveren diğeri ise işçidir dolayısıyla bu yasak eşitler arasında değildir ve korunması gereken menfaatlerin dengeye oturtulması gerektiği açıktır.

4.)Rekabet Yasağı Sözleşmesi ile Haksız Rekabet ve Sır Saklama Borcu Arasındaki İlişki

1.1.Rekabet Yasağı Sözleşmesi ile Haksız Rekabet Arasındaki İlişki

Ana başlığı rekabet olan rekabet yasağı sözleşmesi ile haksız rekabet aslında birbirinden tamamen farklı alt başlıklar olarak addetmek doğru olacaktır. Nitekim haksız rekabet TTK madde 54 uyarınca rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalardır. Yine aynı madde uyarınca bu uygulamalar hukuka aykırıdır. Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ve ticari uygulamalar 55. maddede örnekseme yolu, sınırlayıcı olmayacak şekilde, ile açıklanmıştır. Haksız rekabette eyleme haksızlık niteliği yükleyen ölçü TMK’nun 2. maddesi olan dürüstlük kuralıdır. Nitekim Rekabet Kurumu’nun terimler listesinde de açıklandığı üzere haksız rekabet ekonomik değil ahlaki ilkelere dayanmaktadır²⁰. Haksız rekabetin yasaklanmasındaki temel amaç haksız rekabete maruz kalan teşebbüs yada teşebbüslerin korunmasıdır²¹. Ancak iş sözleşmelerindeki rekabet yasağının hukuki temellerini değerlendirdiğimizde korunması gerekenin menfaatler dengesi olduğu izahtan varestedir. İş sözleşmelerinde rekabet yasağının geçerlilik koşullarına baktığımızda bu yasağın sözleşmenin bitiminden sonra devam etmesi için gereken işverenin korunmaya değer haklı bir menfaatinin varlığı ile işçinin ekonomik geleceğinin tehlikeye düşürülmemesi arasında bir dengenin varlığıdır.

Bu iki hukuki düzenlemenin farklarından biri de, haksız rekabet hükümlerinin uygulanabilmesi için haksız rekabete uğrayan teşebbüs ile haksız rekabet teşkil eden davranışlarda bulunanlar arasında hukuki bir ilişkinin var olmasına ihtiyaç yoktur. Ancak iş kanununda açık düzenleme bulunmayan ve TBK

19 Soyer, s.11.

20 Bu açıklama için bakınız: Rekabet Kurumu Terimler Listesi, rekabet.gov.tr., Erişim Tarihi: 19.04.2023

21 Bahtiyar,Mehmet: Ticari İşletme Hukuku, 16. Bası, İstanbul, 2015, s.142 ve devamı

m.444’ün uygulanacağı rekabet yasağı sözleşmelerinin iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra da devam edebilmesi için bir hukuki ilişkinin mevcudiyeti yani tarafların kanuna uygun şekilde rekabet yasağını kararlaştırmış olması gerekmektedir.

Anılan hukuki düzenlemelerin ortak noktası ise rekabetin ortaya çıkardığı veya çıkaracağı olumsuzlukları ortadan kaldırmak, uğranılan zararı tazmin etmek veyahut önlemektir.

Doktrinde, taraflar arasında rekabet yasağı kararlaştırılmış olması halinde haksız rekabete ilişkin hükümlere başvurulmasına gerek olmadığı ileri sürüldüğü gibi²²; haksız rekabetin koşulları oluştuğu takdirde ilgili hükümlerin uygulanabileceği²³ de savunulmaktadır.

1.2.Rekabet Yasağı Sözleşmesi ile Sır Saklama Borcu Arasındaki İlişki

İşçinin sadakat borcu TBK’nun 396. Maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Sadakat borcunun kendini gösterdiği hallerden biri de işçinin sır saklama borcudur. Aynı maddenin 4. Fıkrasında işverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçinin hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlü olacağı kararlaştırılmıştır. Anılan hüküm uyarınca bu sır saklama borcunun iş sözleşmesinin bitiminden sonra da devam etmesi için ayrıca bir rekabet yasağı akdedilmesine gerek yoktur, zira kanun koyucu işverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde ibaresiyle işverenin haklı menfaatinin var olmasını yeterli ve gerekli görmüştür. Öğretide de belirtildiği üzere burada işverenin haklı menfaatinin saptanması noktasında belirsizlik vardır. Bu belirlemenin yapılması hiç şüphesiz ölçülülük ilkesi uyarınca her somut olay nezdinde değerlendirmeye tabi tutulacaktır²⁴.

Madde metninde saklamaya esas görülen sırlar iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgiler olarak örnekseme şeklinde belirtilmiştir. Kapsamın şu şekilde belirlenebilmesi mümkündür; başkaları tarafından bilinmeyen, işyeri ile ilgili olan ve başkaları tarafından bilinmesi halinde işverenin zararına sebebiyet verebilecek nitelikte olan her türlü bilgidir²⁵.Ancak burada önemli olan hususlardan birisi sır saklama borcuna aykırılık teşkil eden her davranışın rekabet teşkil etmeyeceğidir.²⁶ Sır saklama borcunu ihlal eden davranışın rekabet teşkil etmesi için işçinin kendi menfaati uğruna kullanması gerekmektedir²⁶. Sır saklama borcu iş sözleşmesinin devamı süresince sadakat borcunun gereği olarak kendini göstereceğini yukarıda belirtmiştik. Zira bu borca aykırı davranılmasının yaptırımı İş Kanunu’nun fesih hallerinin düzenlediği 25. ve 26. Madde fıkralarında hüküm altına alınmıştır. İşverenin bu gibi hallerde sözleşmeyi haklı nedenle feshetme hakkı bulunmasıyla birlikte zarara uğrarsa uğradığı zararı tazmin ettirmeye hakkı bulunmaktadır²⁷.Fakat sır saklama borcuna aykırılık her zaman

25. ve 26. Maddelerde düzenlendiği gibi tezahür etmeyebilir ve haklı nedenle fesih sebebi

22 Mollamahmutoğlu,Hamdi: İş Hukuku, 2.Baskı, Ankara 2005, s.367.

23 Uşan,Fatih: İş Hukukunda İş Sırrının Korunması (Sır Saklama ve Rekabet Yasağı), Ankara, 2003, s.165.

24 Süzek, s.361.

25 Alpagut, s.28.

26 Soyer, s.13.

27 Mollamahmutoğlu, s.366.

oluşturmayabilir, ancak bu davranışların geçerli bir fesih nedeni de oluşturabilmesi mümkündür²⁸. Haklı neden mi geçerli neden mi oluşturacağı yine her somut olay nezdinde değerlendirilecektir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 17.03.2014 tarih, E.2013/33702, K.2014/6183 sayılı kararında;

“Dosya içeriğine göre, davalı işveren işyerinde satış destek elemanı olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin 4857 s. İş Kanunu’nun 25/2-e maddesi kapsamında, şirkete ait her türlü bilgi, rapor ve rakamların yarar karşılığı olsun veya olmasın ifşa edilmesi yasak olmasına rağmen şirket bilgilerini rakip firma çalışanlarına ifşa ettiği gerekçesi ile haklı sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki bilgi, belge ve yargılama sırasında dinlenen şahitlerin anlatımlarından; şirketin kampanya, piyasaya yeni ürün sürülmesi gibi önemli konulardaki toplantılarına davacının da katıldığı, ancak toplantıda alınan kararların rakip firmanın şefi ve çalışanları tarafından öğrenildiği,

davalı işveren işyerinde çalışan ve şahit olarak dinlenen birkaç işçi tarafından, davacının rakip firmaya bilgi sızdırdığı, zaman zaman telefonda görüştüğü ve zaman zaman mesajlar göndererek rakip firmayı davalı şirket bilgilerinden haberdar ettiğinin rakip firma elemanlarından öğrenildiğinin belirtildiği, ancak buna ilişkin yazılı bir delil, bilgi ya da belge bulunmadığı, bahsi geçen mesaj içeriğinin de çözümünün yaptırılmadığı, mesaj alındığını iddia eden rakip firma çalışanının şahit olarak gösterilmediği ve beyanına başvurulmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. İş Sözleşmesinin devamı konusunda davacının fesih sebebi yapılan olgulardan işverende iş ilişkisini sürdürmesi beklenemeyecek derecede şüphe meydana gelmiş olup; bu durumda iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayandığı sabit olmasa da geçerli sebebe dayandığı kabul edilmelidir.”

Karar verilmiştir. Somut olay üzerinden yapılan değerlendirmeler uyarınca bunun bir haklı nedenle fesih değil geçerli nedenle fesih olduğu yönünde hukuki gerekçelendirmede bulunulmuştur.

Belirtmek gerekir ki, işçinin çalışma süresince elde ettiği bilgileri bir başka hizmet sözleşmesi sırasında kullanması Anayasa’da güvence altına alınan çalışma özgürlüğünün bir gereğidir, işçinin bir başka işyerinde elde ettiği bilgi ve kazanımları sonraki işlerinde hiç kullanmaması kendisinden beklenemez. Böyle bir beklenti en başta işçinin maddi manevi kendini geliştirme hakkına aykırılık teşkil edecektir. Elbette bu bilgilerin dürüstlük kuralına uygun şekilde kullanılması ve elde edilirken de hukuka uygun yollarla elde edilmesi gerekmektedir. İki kurum arasındaki temel ve bizce en önemli farklardan birisi de sadakat borcunun bir süreyle sınırlı olmaması ve iş akdinin devamı boyunca sürmesi iken rekabet yasağı sözleşmesi bir süre ile sınırlandırılmak zorundadır. Rekabet yasağının süre ile sınırlandırılması hususu çalışmamızın rekabet yasağı sözleşmesinin kapsamı ve sınırlandırması kısmında detaylı olarak incelenecektir²⁹.

Önemle belirtmek gerekir ki, sadakat borcu ile işçinin rekabet yasağı sözleşmesi akdederek rekabet etmeme borcu altına girmesi arasında bir bağ da bulunmamaktadır, rekabet etmeme borcunun kaynağı

28 Doğan,Sevil: İşçinin Rekabet Yasağı-İş Sırrının Korunması, 2. Baskı, 2019

29 Soyer, s.24.

sadakat borcu değil, sözleşmenin sona ermesinden sonra geçerliliğini koruyacak olan bağımsız bir borçtur³⁰.

5.)Sözleşmenin Ard Etkisi (Culpa Post Pactum Perfectum)

Türk Borçlar Hukuku Genel hükümleri esas alındığında tarafların akdettikleri sözleşme sonrasında zarara uğraması mümkündür³¹ Uğranılan bu zarar Culpa Post Pactum Perfectum veya Culpa Post Contractum Finitum olarak adlandırılmaktadır.

İlk bakışta hizmet sözleşmelerindeki rekabet yasağı anlaşmaları ile culpa post pactum perfectum kurumu birbirine yakın görünse de aralarında temel farklılıklar vardır. Her şeyden önce, rekabet yasağı sözleşmesi hizmet sözleşmesinin ardıl etkisi değildir. Hizmet sözleşmesi ve rekabet yasağı sözleşmesi, dışarıdan birleştirilen bağımsız sözleşmelerdir ve bunları birbirinden bağımsız olarak yürütmek mümkündür. Uygulamada, rekabet yasağı sözleşmesinin genelde hizmet sözleşmesi hükümlerine eklenmesi bunun tek bir sözleşme olduğuna dair hatalı inanca yol açmıştır ancak bu doğru bir yaklaşım değildir.

Ek olarak, culpa post pactum perfectum yükümlülüğü dürüstlük kuralına dayanan bir yan edimdir. Hatta öğretide Serozan’a göre culpa in contrahendo olarak adlandırılan ve sözleşme görüşmelerinde tarafların birbirlerini aydınlatma ve birbirlerine zarar verecek davranışlardan kaçınma yükümlülüğü ile sıkı sıkıya bağlantılıdır³². Dürüstlük kuralına dayalı bir yan edim olarak kabul ettiğimiz culpa post pactum perfectum, borçluya dürüstlük kuralına hareket ettiğini ispatlaması halinde sorumluluktan kurtulma imkanı vermektedir. Öte yandan rekabet yasağı sözleşmesi ile işten ayrılan bir işçinin eski işvereni ile rekabete girmemesi asli bir edimdir. Burada işçinin sözleşmeye aykırı davranışı borca aykırılık teşkil edeceğinden, işçinin ihlalleri bu kapsamda değerlendirilecektir.

6.)İşçinin Korunması Açısından Rekabet Yasağı Sözleşmesi

Rekabet yasağına ilişkin esaslı düzenleme TBK’nın 444. vd maddelerinde düzenlenmektedir. Anılan hükümde yer aldığı üzere; rekabet yasağının geçerli olarak kararlaştırılması yazılı olmasına, işçinin fiil ehliyetine sahip olmasına, işçinin müşteri çevresini veya bunlarla ilgili üçüncü kişilerce bilinmesi gereken bilgileri bilmesi ve bunların işveren aleyhine kullanılması halinde bu durumun işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikte olmasına bağlıdır. İlgili düzenleme nispi emredici nitelikte olduğundan, işçi lehine olan durumlarda rekabet etmeme borcunun aksinin kararlaştırılabilmesi de mümkündür.

30 Ertan,Emrah: İş Sözleşmesinde Rekabet Yasağı Kaydı, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Doktora Tezi, Eylül 2012, s.20.

31 Oğuzman,M.Kemal/Öz,M.Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt-1, İstanbul 2017, s.40.

32 Serozan,Rona: İfa,İfa Engelleri,Haksız Zenginleşme, İstanbul 1994, s.19.

Öğretide, işçi ile işveren arasında bağımlılık ilişkisi olmadığı için iş sözleşmesinin kurulmasından önce veya sözleşmenin feshinden sonra akdedilen rekabet yasağı sözleşmeleri için de TBK m. 444 ve devamının uygulanmayacağı belirtilmiştir³³ Hal böyle olunca bu sözleşmelere, akitlere ilişkin genel hükümlerin uygulanması gündeme gelecek, denetimi TMK m.2 ve m.23 ile, TBK m. 27 ve m.28 uyarınca yapılacaktır. Ancak doktrinde ileri sürülen ve bizim de katıldığımız görüşe göre, bu şekilde düzenlenen yani iş sözleşmesinin kurulmasından önce veyahut feshinden sonra akdedilen rekabet yasağı sözleşmelerinin veya hükümlerinin uygulanması herhangi bir zamanda işçi ile işveren arasında kurulmuş bir iş ilişkisinin varlığını gerektirir³⁴

Biz rekabet yasağının iş ilişkisinden bağımsız olarak değerlendirilmesinin mümkün olmayacağı, rekabet yasağı sözleşmesinin iş akdinin mütemmim cüzü olduğu kanaatindeyiz. Nitekim Yüksek Mahkeme de iş sözleşmeleri uyarınca akdedilen rekabet yasağı düzenlemesinin dayanağının iş ilişkisi olduğu ve iş akdine bağlı olarak fer’i nitelikte bir yükümlülük olduğu yönünde görüş bildirmektedir³⁵ Dolayısıyla bu tür sözleşmelerin de kaynağının öncesinde veya sonrasında akdedilmiş bir hizmet sözleşmesi olduğunu, öncelikli olarak TBK 444 vd. maddelerinin uygulanacağını, eksik kaldığı hallerde genel hükümlerin uygulanacağı kanaatindeyiz.

Her halukârda, rekabet yasağı sözleşmelerine ilişkin özel bir düzenleme olmadıkça niteliğine uygun düştüğü ölçüde genel hükümlerin uygulanması gerektiği izahtan varestedir. Örneğin rekabet yasağı ister iş sözleşmesinde bir hüküm olarak kararlaştırılmış olsun ister ayrı bir sözleşme olarak akdedilmiş olsun TBK m. 20’de belirlendiği üzere genel işlem koşulu niteliğinde ise içerik denetimine tabi olacaktır. Madde 21’de de belirtildiği üzere karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır. Başka bir örnek vermek gerekirse, rekabet yasağı sözleşmesi TBK m.27 uyarınca kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olursa sözleşme geçersiz olacaktır.

7.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Konusu

Rekabet yasağı sözleşmesinin akdedilmesindeki temel amaç işçinin işverene karşı rekabet niteliğinde olacak davranışlarıdır. Rekabet niteliğinde olacak davranışların Türk Ticaret Kanunu veya Borçlar Kanunu anlamında haksız rekabet teşkil edecek davranışlarla aynı ölçütlerle değerlendirilmemesi gerekir. Bir davranışın haksız rekabet teşkil etmesi için aldatıcı hareket olması ve iyi niyet kurallarına aykırı olması gerekli ve yeterlidir; kavram geniş bir hareket alanını kapsamaktadır. Oysa iş hukukundaki rekabet yasağı dar yorumlanmalıdır. TBK m.444 uyarınca rekabet yasağında üçüncü kişilerce

33 Keser,Hakan: 6098 S. TBK’na Göre Rekabet Yasağı, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:24, 2011, s.91.

34 Akyiğit,Ercan: İsviçre ve Türk İş Hukukunda İşçinin Hizmet Akdi Sonrasına Yönelik Rekabet Yasağı, Kamu-İş, Cilt:2, s.9.

35 YHGK. 21.09.2011, E.2011/9-508, K.2011/545, www.karararama.yargitay.gov.tr, Erişim Tarihi:19.04.2023

bilinmemesi gereken bilgilerin ve faaliyetlerin korunması esas alındığından, işçinin korunması ilkesi de eş zamanlı olarak göz önünde bulundurulmalıdır.

Bununla birlikte, doktrinde bazı yazarlar rekabet teşkil eden davranışın aynı teknik ve ticari esaslara göre yapılmış olmasını zorunlu görmemekte ancak bazı yazarlar hemen hemen aynı teknik ve ticari esaslara göre yapılmış olmasını aramaktadır³⁶ Kanaatimizce, rekabet yasağı sözleşmelerinde genel geçer bir ölçütün hakkaniyetli olmayacağıdır. Nitekim bazı somut olaylarda aynı faaliyet alanı içerisinde aynı müşteri çevresine hitap eden davranışlar her zaman rekabet teşkil etmeyeceği gibi, farklı faaliyet alanı ve farklı müşteri çevresine hitap eden davranışların da her zaman rekabet yasağına aykırılık teşkil etmeyeceği söylenebilir. Bizce önemli olan ve kanun koyucunun da korumaya çalıştığı temel husus yukarıda defaatle belirttiğimiz üzere sözleşmenin sona ermesinden sonra işverenin haklı menfaatinin korunması ile işçinin çalışma özgürlüğü arasındaki dengenin kurulması, deyim yerindeyse terazinin ağırlıklarının her somut olay nezdinde dikkatlice yerleştirilmesidir.

1.1.)Rekabet Yasağı Sözleşmesi ile Yasaklanabilecek Faaliyetler

TBK m. 444 uyarınca yasaklanabilecek faaliyetler şu şekilde sıralanmaktadır; “herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten”. Bu sayımlar örnekseme olmakla birlikte birinin varlığı diğerinin varlığını mecburi kılmamaktadır.

Rekabet yasağı sözleşmesinde hangi davranışların rekabet teşkil ettiğinin açıkça kayıt altına alınması halinde belirsizlik meydana gelmeyecektir. Ancak sözleşmede bu davranışlar belirtilmemişse; taraf iradeleri esas alınarak TMK m.2 uyarınca dürüstlük kuralı çerçevesinde sözleşme yorumlanmalıdır.

Bilindiği üzere, iş hukukunun genel yorum ilkelerinden biri de işçi lehine yorum ilkesidir. Rekabet sözleşmesinin de iş sözleşmesiyle dolayısıyla iş hukukuyla doğrudan ilgili olması sebebiyle işçi lehine yorum ilkesi gündeme gelecektir. Kanaatimizce, bu husus yine her somut olay özelinde değerlendirilmeli ve taraf menfaatleri arasındaki denge gözetilmelidir. Yapılan bu değerlendirmede herhangi bir sonuca ulaşılamaz ve ortaya çıkan durum ortada olur ise o zaman işçi lehine yorum ilkesi ile sonuca varılmalıdır³⁷.

1.1.1.)İşçinin Kendi Hesabına Rakip Bir İşletme Açması

TBK m. 444 kapsamında işçinin kendi hesabına rakip bir işletme açması da rekabet teşkil eden davranıştır ve rekabet yasağı kapsamında değerlendirilmektedir.

Rakip işletme öğretide aynı teknik ve ticari esaslara göre işleyen, aynı müşteri topluluğuna, aynı ihtiyacı karşılayan malları veya hizmetleri sunan teşebbüs olarak tanımlanmaktadır³⁸. Buna göre, işçinin işvereni

36 Dönmez,Yücel Kazım: İşçinin Borçları, Ankara, 2000. s.213.

37 Altay, s.193.

38 Ayiter, s.470.

ile aynı faaliyet alanına sahip, aynı tür veya birbiri yerine kullanılabilecek başka mal veya hizmeti hedef aldığı işletme, rakip işletme olarak değerlendirilebilecektir. Bu noktada işverenin işçi ile hizmet akdi sona erdiği tarihteki faaliyet alanı önem teşkil etmektedir. Zira, aynı faaliyet alanında olmayan işletme rakip işletme olmayacaktır ve rekabet teşkil etmeyecektir^39.

İşçinin açtığı işletmenin rakip olup olmadığının belirlenmesinde müşteri çevrelerinin ortak olup olmadığı, iddia edilen rakibin kiminle ilişki kurduğu ve her iki şirketin faaliyet alanlarının benzer olup olmadığı değerlendirilir. Aynı şekilde doktrinde, mevcut veya potansiyel müşteri ortamının kısmen bile kesiştiği durumlarda ortak bir müşteri ortamının varlığı kabul edilmektedir. Ayrıca faaliyet alanlarının aynı hatta kısmen kesiştiği durumlarda ortak bir müşteri ortamının varlığı da kabul edilmektedir. Faaliyetlerin aynı hatta kısmen benzer alanlarda gerçekleştirilmesi durumunda, bir rakibin değerlendirilmesi için faaliyetlerde kısmi örtüşmenin yeterli olduğu da belirtilmektedir⁴⁰.

Kanun metninde “kendi hesabına işletme açmak” ifadesiyle kastedilen, işletmenin işçi tarafından açılması ve bu işletmenin işçi tarafından işletilmesidir. Uygulamada, işçilerin rekabet yasağı anlaşmasını aşmak için başkaları adına bir işletme açtıkları görülmektedir. Buradaki önemli nokta, işletmenin kime ait olduğu değil, rakip işletmenin çalışan tarafından yürütülmesidir. Bu kapsamda işçi başkası adına bir işletme açsa bile, işçi bizzat bu işe dahil ise, işçinin bu davranışı rekabet yasağı sözleşmesine aykırılık olarak değerlendirilebilir⁴¹. Örneğin, el işlemesi deri ürünleri ile ünlü bir deri çanta imalatı ve satışı yapılan işletmede çalışan bir işçi, bu dükkandaki hizmet akdi sona erdikten sonra kendisinin işlettiği bir işletme açıp aynı çantaları üretip satarsa rekabet yasağı ihlal edilmiş olur.

Tüm bunlara ek olarak, dikkat edilmesi gereken hususlardan biri de işçinin işvereni ile rakip bir işletme açamaması, işçinin mesleğini yerine getirmemesi için bir neden teşkil etmemelidir. Eş deyişle, rekabet yasağı sözleşmesinde işverenin menfaatleri korunurken, çalışma hakkı ve özgürlüğü işçiden alınmamalıdır. Örneğin pratikte kuaförlerde çalışan kişilerin işi öğrendikten sonra kuaför dükkanı açması çok yaygın bir durumdur. Bu örneğe dayanarak kuaförlük mesleğini icra edebilmek için çalışanın kuaför dükkanı açması oldukça normaldir. İşçinin burada doğrudan kuaför dükkanı açmasını engellemek, kanunun ruhuna ve işçinin Anayasa ile güvence altına alınan haklarına aykırı olacaktır. Ancak işçinin kuaför dükkanı açmış olması ve işverene zarar verebilecek benzer faaliyetlerde bulunması nedeniyle eski işverenin müşterilerini alenen kendisine yönlendirirse o noktada rekabet yasağının ihlali söz konusu olabilir⁴².

39 Taşkent/Kabakçı, s.24.

40 Şahlanan, s.84.

41 Ayiter, s.471.

42 Uysal Tuna,Büşra: İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmeleri, Ankara, 2019, s.50.

İşletmenin türü ve açılma şekli rekabetin yasaklanması açısından önemli değildir. Şöyle ki, işletme gerçek kişi veya tüzel kişilik sıfatını haiz olabilir. Önemli olan, işçinin rakibin işi üzerinde doğrudan veya dolaylı bir etkiye sahip olmasıdır⁴³.

2.2.2.)İşçinin Başka Bir Rakip İşletmede Çalışması

Rekabet yasağı kapsamında rekabet teşkil eden ve yasaklanması öngörülen çalışma işçinin herhangi bir işletmede değil, işverenle rekabet halindeki bir işletmede çalışmasıdır. Kanunda pozitif düzenlemeye kavuşturulan noktalardan biri de bahsi geçen haldir. Çünkü, işçinin yeni işyeri ve eski işverenin işyeri rakip ise işverenin korunmaya değer bir menfaati olacaktır. Aksi takdirde yasak, Anayasa tarafından korunan çalışma özgürlüğünü ihlal etmekten öteye gidemez.

Öncelikle iş kavramından nelerin anlaşılması gerektiği ve kavramın sadece işçi olarak çalışmak mı yoksa geniş anlamda acente gibi işverene fayda sağlayacak durumlar olarak mı yorumlanması gerektiği değerlendirilmelidir. Rekabet yasağını düzenleyen maddelerin amacı ve işlevi göz önüne alındığında, burada kanun koyucunun yalnızca iş sözleşmesi kapsamında çalışmayı değil, aynı zamanda belirtilen durumlarda olduğu gibi çalışanın işverene sağladığı ekonomik faydayı da içerdiğine dikkat edilmelidir⁴⁴.

Ancak rakip işletme olarak adlandırılmasına rağmen herkesin yürüttüğü faaliyetlerin rekabet yasağı kapsamı dışında olduğunu ve çalışanın kendi kişisel gelişimi ve yeteneği nedeniyle rakip bir işletmede çalışmaya başlamasının rekabet yasağı kapsamı dışında olduğunu unutmamak gerekir⁴⁵. İşçinin kendi kişisel gelişimi ve yeteneği nedeniyle rakip bir işletmede çalışmaya başlaması, bilgi ve deneyimi rekabet oluşturmaz.

Burada davanın tüm özellikleri göz önünde bulundurulmalı; işletmelerin rakip olup olmadığı,

işverenin korunmaya değer bir menfaati olup olmadığı ve işçinin çalışmasının işverene ne tür zararlar verebileceği ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bu amaçla çalışanın faaliyetleri, TTK m.2 uyarınca dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu anlamda işçinin hatır, yardım veya tavsiye

amaçlı çalışması rekabet oluşturmayacaktır. Örneğin, ücret ödenmeden süresiz olarak yapılan işler bu yasak kapsamında değildir⁴⁶.

3.3.3.)İşçinin Rakip İşletmeyle Başka Türden Bir Menfaat İlişkisi İçinde Bulunması

Kanun koyucu, yasak kapsamına rakip bir işletmenin açılmasını ve rakip bir şirkette çalışmayı açıkça dahil etmiştir. Ancak, somut durumun niteliğine bağlı olarak, çalışan kendi hesabına rakip bir işletme kurmasa veya rakip bir işletmede çalışmasa bile, rakip bir şirkete ortak olabilir, eski işverenin bilgilerini rakip bir işletmeye verebilir veya belirli bir miktar para karşılığında verebilir. Bu nedenle eski işverenin

43 Doğan, s.143.

44 Soyer, s.32.

45 Mollamahmutoğlu,Hamdi/ Astarlı,Muhittin/ Baysal,Ulaş: İş Hukuku Ders Kitabı, Cilt:1 Bireysel İş Hukuku, Ankara, 2017, s.192.

46 Soyer, s. 32.

müşteri ortamı ve iş sırları hakkında bilgi sahibi olan işçinin bu bilgileri daha sonra rakip bir kuruluşla ilgili olduğu için kullanması işveren açısından tehlike olarak değerlendirilmekte ve rekabet yasağı kapsamına alınmaktadır⁴⁷. Burada işçi ile rakip arasındaki her türlü işbirliği veya iş ilişkisi çıkar ilişkisi olarak değerlendirilebilir. Aynı şekilde rakibin işçiye komisyon veya kâr payı ödediği durumlarda da bu husus görülebilir⁴⁸.

Doktrinde bazı yazarlar, işçinin rakibe borç para vermesi veya rakibe ayni teminat vererek destek sağlaması halinde işletmenin işleyişini olumsuz etkilemediğini, bu konuların yasağa aykırı davranış olarak değerlendirilmeyeceğini belirtmektedir⁴⁹. Aksine bazı yazarlar, işçinin rakibin borcu için garantör olmasını rekabet yasağının ihlali olarak görmektedir⁵⁰.

Bu gibi durumlarda, işçinin bir şekilde rakip kuruluşla ilgili olması nedeniyle, eski işverenin mesleki bilgi ve sırlarının işçinin tarafından bu kuruluşta kullanılabilmesi tehlikesi vardır. İşçinin yakın çevresindeki kişilerin rekabet halindeki bir işte yer almasının, işçinin rekabet yasağını doğrudan ihlal ettiği sonucuna götürmeyecektir. Somut durumda işçi yakınlarının bu işteki etkisi ve eski işverene ait bilgilerin bu işte ne ölçüde kullanıldığı değerlendirilmelidir. Bu nedenle, işçinin rakiple işverenin menfaatine zarar verebilecek bir ilişkisi varsa, bu tür davranışlar rekabet yasağı kapsamında olabilir. Bu kapsamda rakibin işinden elde edilecek kar ve zarara ilişkin olarak, şirketlere know-how, teknik bilgi gibi mesleki bilgiler açısından yardımcı olmak veya bir şekilde bu bilgileri kullanarak rakip şirketten fayda elde etmek de bu kapsamda değerlendirilebilir⁵¹.

Çalışanın iş ilişkisi dışında, rakip iş yetkilileriyle kişisel yakınlık veya akrabalık ilişkileri olabilir. Tamamen yakınlık veya akrabalık ilişkisinin varlığı, çalışan ile rakip işletme arasında bir çıkar ilişkisinin varlığına işaret etmez⁵².

İşçinin işverenle rekabet halindeki bir işletmeye ortak olması da doktrinde rekabet yasağı kapsamında değerlendirilmektedir. Bu bağlamda çalışanın rakip bir işletmenin ortağı olması, çalışanın rakip bir işletme ile çıkar ilişkisine girmesi kapsamında da değerlendirilebilir⁵³. Önemli olan, eski işverenin elde ettiği bilgilerin yeni işverenle birlikte işçinin kullanması sonucu eski işverenin menfaatlerinin ihlal edilmiş olmasıdır, burada işçinin yönetimde etkili olabilecek bir şirkete ortak olma yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerekir; işin aslı, eski işverenin elde ettiği bilgilerin yeni işverenle birlikte kullanılması sonucu eski işverenin menfaatlerinin ihlal edilmiş olmasıdır. İşçinin yönetimde etkin olmadan sermayeye sahip olması bu bağlamda değerlendirilmemelidir⁵⁴. Örneğin, işçi adi bir şirkette

47 Ayiter, s. 470.

48 Uşan, s.256.

49 Soyer, s.35.

50 Ayiter, s.471.

51 Uşan, s.146 vd.

52 Manav,Eda: İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Geçerlilik Koşulları, TBB Dergisi, Sayı: 87, Yıl: 2010, s.115.

53 Ayiter, s.470.

54 Soyer, s.33.

ortak ise, adi şirketlerin tüzel kişiliğinin olmaması, ortakların karşılıklı sorumluluğu ve aktif olabilmeleri açısından burada eski işverenin mesleki bilgi ve sırlarını kullanarak işçinin kendisine fayda sağlaması söz konusu olabilir; şirketin yönetimi ve temsilinde. Ancak, işçinin yönetimde söz hakkı olmasa bile, genel kurulda alınacak kararlarda işçinin hissedarlığının etkili olabilecek şekilde olması halinde, işçinin ortaklığının rekabet yasağı kapsamında değerlendirilebileceği de belirtilmiştir⁵⁵. Bu bakımdan işverenin, adi şirket gibi ortakların kişiliklerinin ön planda olduğu bir kuruluşta işçinin çalışmasını yasaklaması, hayatın olağan akışına uygundur.

Her somut olayda, işçi ile rakip şirket arasındaki çıkar ilişkisi değerlendirilirken, dürüstlük kuralı çerçevesinde tarafların amaçları, istekleri, bu durumun işveren, çalışan ve rakip şirket üzerindeki etkisi dikkate alınmalıdır⁵⁶. Ayrıca bu bağlamda bahsettiğimiz durumların varlığında rekabet etmeme hükmünün bir varsayım olarak ihlal edildiği kabul edilse bile, bu konular aksini kanıtlayabilecek olağan bir varsayım niteliğinde olduğu için işçinin aksini kanıtlaması mümkündür⁵⁷.

2.2.)Rekabet Yasağı Sözleşmesi ile Yasaklanamayacak Faaliyetler

Rekabet yasağı sözleşmesinde TBK’nun 444. maddesinde belirtilen koşullar mevcut olmakla birlikte, işçinin faaliyetlerinin tamamı rekabet etmeme sözleşmesine konu olamaz. Aynı şekilde somut olayın özellikleri çerçevesinde, müşteri portföyü ve eski işverenin ticari sırları hakkında bilgi sahibi olan çalışanın bu bilgileri eski işverene önemli zararlar verecek şekilde kullanırsa ancak o zaman işçinin bu kapsamdaki faaliyetlerini teşkil edebilir. Sözleşme, ilgili maddede belirtilen koşulları sağlamasına rağmen, somut durumun işverenin meşru menfaati açısından tehlike oluşturmaması halinde bu faaliyetlerin rekabet yasağı sözleşmesi kapsamına girdiği söylenemez. Ancak, işverenin herkes tarafından bilinen veya bilinmesi mümkün olan işlerde veya bilgilerde korunmaya değer bir menfaati olmadığı için, bu bilgilerin paylaşılması rekabet yasağı kapsamına girmez.

Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, çalışanın rekabet oluşturabilecek davranışlara ilişkin hazırlık eylemlerinin rekabet oluşturup oluşturmayacağıdır. Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, çalışanın mağaza kiralamak, yeni şirketle ilgili işe alım görüşmeleri yapmak, ürün ve ekipman satın almak gibi hazırlık faaliyetleri, kendi başına rekabet yasağını ihlal eden davranışlar olarak görülmemektedir⁵⁸.Bu bağlamda, bağlı çalışan avukatın işyerinden ayrılacağını, başka bir işyerinde çalışacağını veya kendisine işyeri açacağını meslektaşlarına veya işveren müvekkillerine duyurması başlı başına rekabetsizliği ihlal eden bir davranış olarak görülmemektedir⁵⁹.Ancak işçinin müşterileri

55 Taşkent/Kabakçı, s.24.

56 Manav, s.115.

57 Soyer, s.35.

58 Uşan, s.150.

59 Tuncay, s.1065.

kendi işyerine yöneltmesi işverenin menfaatlerine önemli ölçüde zarar verecekse o zaman rekabet yasağını ihlal eden davranış olarak değerlendirilebilir⁶⁰.

Tüm bunlarla birlikte, İK m.27 uyarınca, işçinin iş arama izni veya mesai saatleri dışında bu şekilde hazırlık faaliyetlerinde bulunması da rekabet yasağına aykırılık teşkil etmemektedir⁶¹.

60 Tuncay, s.1065.

61 Manav, s.117.

İKİNCİ BÖLÜM

REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI VE SINIRLANDIRILMASI

1.)Genel Olarak

Rekabet yasağı sözleşmesinin çalışanın ekonomik geleceği üzerinde olumsuz etkileri olduğu ve işçinin yeni bir iş bulmasını veya gelir elde etmesini zorlaştırma potansiyeli olduğu için kanun koyucu keyfiliğe yer bırakmamak adına bazı düzenlemeler getirmiştir. Düzenlemenin amacına iki taraflı bakıldığında, işçinin edindiği mesleki bilgi ve ticari sırları işvereni aleyhine kullanmaması için de bu düzenlemeler getirilmiştir. Bu düzenlemelerle rekabet etmeme sözleşmesinin geçerli olabilmesi için belirli şartlar aranmaktadır.

TBK m. 444’de sözleşme serbestisi uyarınca akdedilecek rekabet yasağı sözleşmesinin kurulması için işçinin çalışma özgürlüğüne halel getirmemek öte yandan işverenin haklı menfaatini korumak amacıyla belirli koşulların varlığı aranmıştır. Anılan hüküm;

“Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir.

Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.”

şeklindedir.

Şekle ve ehliyete ilişkin koşullar; işçinin fiil ehliyetine sahip olması ve sözleşmenin yazılı şekil şartına tabi olmasıdır. Sözleşmenin kurulmasını haklı gösteren şartlar ise; işverenin önemli bir zarara uğrama tehlikesinin varlığı, işçinin işverenin müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin işleri hakkında bilgi edinme olanağının bulunması, işçinin ekonomik geleceğinin hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye maruz bırakılmamasıdır.

2.)Ehliyet ve Şekil Şartları

1.1.)Yazılı Şekil

Anglo Sakson hukuk sisteminin hakim olduğu ülkelerde, tarafların rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olması için şartlar üzerinde anlaşmaları yeterlidir ve yazılı bir sözleşmenin mevcudiyeti aranmamaktadır. Öte yandan Kıta Avrupası hukuk sisteminin hakim olduğu Almanya’da ya da mehaz

İsviçre kanunlarında rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olabilmesi için rekabet yasağı sözleşmelerinin yazılı olması öngörülmüştür⁶².

TBK’nun 444. Maddesinde rekabet yasağı için öngörülen yazılılık şartı sözleşmenin geçerlilik koşuludur. Sözleşme ancak yazılı şekilde yapıldığında geçerli olacaktır. Buradaki yazılılık şartı adi yazılı şekildir⁶³.

Kanun koyucunun sözleşmenin geçerliliğini yazılı şekle tabi kılmasının temel amacı tarafları düşünmeye sevk etmektir. Yukarıda anılan hükümde de bu şartın getirilmiş olması, yasağın kapsamı hakkında bilgi sahibi olmasını sağlayarak işçinin korunmasını sağlamaktır⁶⁴.

Sözleşmenin içeriğinin ve kapsamının da her işçi ile akdedilecek sözleşme bakımından ayrıca ve açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Eş deyişle, hizmet sözleşmesine hüküm olarak getirilecek veya bağımsız sözleşme olarak akdedilecek olan rekabet yasağı tip iş akitleriyle, iç yönetmeliklerle veya bu belgelere atıf yapmak suretiyle düzenlenemez⁶⁵. Rekabet yasağının bu şekilde düzenlenebilmesine imkan vermek, yazılılık koşulunun işlevini kaybetmesine ve işçinin içeriğini bilmeden, sözleşme ile getirilen hükümler hakkında bilgi sahibi olmadan sözleşmeye uymak zorunda kalmasına yol açar. Dolayısıyla işçinin korunması ilkesine ters düşer⁶⁶. Ek olarak, işverenin sözleşmenin sona ermesi halinde rekabet etmeme yasağı getirme hakkını saklı tutması da geçerli bir rekabet yasağı kaydı olarak kabul edilmemektedir⁶⁷.

TBK’nun 12. Maddesi “Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” Şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, TBK m.444 uyarınca kurulan rekabet yasağı sözleşmesi adi yazılı şekle uygun olmadığı sürece geçerli olmayacak ve butlan yaptırımına tabi olacaktır⁶⁸.

Uygulamada, işverenlerin genelde matbu bir rekabet yasağı anlaşması hazırladığı görülmektedir. Genel işlem koşulu niteliğini haiz olan bu sözleşmelerin genel işlem koşullarına ilişkin geçerlilik denetimine tabi olacağı belirtilmektedir. Genel işlem şartlarına ilişkin kurallara uyulması şartıyla, rekabet yasağı sözleşmeleri de bu şekilde hazırlanabilir⁶⁹. Ancak doktrinde, genel işlem koşulları ile rekabet yasağı sözleşmesinin niteliğinin bağdaşmayacağı nokta olarak sözleşmede öngörülen şartların her çalışan için ayrı ayrı değerlendirmesi gerekliliği gösterilmektedir⁷⁰.

Her ne kadar rekabet yasağı sözleşmesi yazılı şekle tabi olsa da iş sözleşmesi yönünden kanun koyucunun bu yönde bir tasarrufu bulunmamaktadır. İş sözleşmesinin bitiminin ardından geçerlilik arz

62 Kortaş,Arda: Hizmet Sözleşmelerinde Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Ankara 2021, s.24.

63 Taşkent/Kabakçı, s.35.; Süzek, s.351.

64 Süzek, s.351.

65 Süzek, s.351.

66 Soyer, s.43.

67 Süzek, s.351.

68 Uşan, s.59.

69 Soyer, s.42.

70 Süzek, s.351.

edecek olan rekabet koşulu iş sözleşmesinin içinde mündemiç ise bu durumda iş sözleşmesinin bitimi itibariyle rekabet etmeme koşulunun da yazılı şekilde kayıt altına alınması gerekmektedir⁷¹.

Sözleşmenin ne zaman ve kimler tarafından imza altına alınması gerektiği de uygulamada karşılaşılan sorunlardan biridir. TBK m.14 uyarınca yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmenin borç altına girenler tarafından imzalanması gerekmektedir. Rekabet yasağı sözleşmesi karşı edimin yüklenilmesi halinde her iki tarafa borç yükleyen; karşı edim bulunmuyorsa işçiye yani tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Dolayısıyla, karşı edim mevcutsa hem işçi hem işveren tarafından; karşı edim mevcut değilse sadece işçi tarafından imzalanması gerekecektir⁷².

Rekabet yasağı sözleşmesinin akdedildiği zaman ise irade serbestisi bakımından önem teşkil etmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin bir kararına konu olayda işçinin iş sözleşmesinin sona erdiği sırada işveren, işçinin hak kazandığı kıdem tazminatının ödemeyi ön koşul olarak ileri sürmek suretiyle rekabet yasağı sözleşmesi akdetmesini talep etmiştir⁷³. Yargıtay kararında da belirtildiği üzere, artık burada işçinin iradesinin serbest olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Deyim yerindeyse, işçi hak edişi olan kıdem tazminatını alabilmek için rekabet yasağı sözleşmesi akdetmeye mecbur bırakılmıştır. Bu koşullar altında imzalanan rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliğinden de söz edilemez. Karara konu olayın tam tersinin yaşanması da muhtemeldir. Örneğin, iş sözleşmesi için yapılan görüşmeleri sırasında, iş sözleşmesinin yanı sıra belirsiz ve koşulları sonradan doldurulacak rekabet yasağı sözleşmesi imzalatılmak istenmesi işçi üzerinde bir baskı oluşturacaktır. İşçi, işsiz kalmamak ve istihdama kavuşabilmek için somut olaya göre iş sözleşmesiyle birlikte rekabet yasağı sözleşmesini imzalamak zorunda kalabilir. Halbuki, sözleşmenin ne kadar süre ayakta kalacağı, hemen sona erip ermeyeceği, işçinin bu süre içinde hangi mesleki bilgi veya ticari sırlara erişebileceği belirsizdir. Kanaatimizce, iş sözleşmesi akdedilirken imza altına alınmak istenen, ölçülü olmayan ve işçiye sağlayabildiği menfaate oranla ağır gelecek olan bu şekildeki rekabet yasağı sözleşmesinin de geçerliliğinden bahsedilemeyecektir. Bu sebeple, her rekabet yasağı sözleşmesine ilişkin uyuşmazlığın somut olay nezdinde değerlendirilmesi oldukça önemlidir.

Genel hükümlerden olan TBK m.13 uyarınca kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Dolayısıyla, rekabet yasağı sözleşmesinde yapılacak değişikliğin de yazılı şekilde yapılması gerekmektedir.

Sözleşmenin, bazı hükümlerinin eksik de olsa taraflarca imzalanmış olması uygulamada karşılaşılan sorunlardan biridir. Geçerli bir sözleşme kurulması için tarafların objektif esaslar üzerinde anlaşmış olması gerektiği izahtan varestedir. Genel kural niteliğindeki bu koşul, elbette rekabet yasağı sözleşmesi bakımından da aranacaktır. Dolayısıyla eksikliğin geçerliliği etkileyip etkilemediği konusunda söz konusu eksikliğin esaslı unsur olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Örneğin,

71 Uşan, s.59.

72 Taşkent/Kabakçı, s.35.

73 Yargıtay 11. HD 22.06.2016, 2015/8627 E., 2016/6912 K., karararama.yargitay.gov.tr., Erişim Tarihi: 21.04.2023

cezai şart miktarı rekabet yasağı sözleşmesinin esaslı unsurlarındandır. Sonradan tamamlanacak şekilde boş bırakılması ve bu şekilde imzalanması işçinin aleyhine sonuçlar doğurabileceğinden ve hakkaniyetli olmayacağından, bu şekilde imzalanan sözleşmelerin de geçerli olmayacağını düşünüyoruz. Ayrıca bu durum yazılılık koşuluna aykırılık teşkil edeceği gibi, bu koşulun işlevini de ortadan kaldıracaktır. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de önüne gelen bir uyuşmazlıkta bu yönde karar vermiştir; “ Somut olayda dosyada mevcut tarihsiz matbu düzenlenmiş sadece davacı imzasını ve okuyup anladığını belirttiği sözleşme incelendiğinde; cezai şart olarak bir miktarın belirtilmediği, bu alanın boş bırakıldığı; sözleşmenin sonunda imza tarihi ve sonrasında işçiye yazılı olarak bildirilecek iş yönetmeliği, personel yönetmeliği ve benzeri belgelerin bu iş sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olduğu görülmektedir. …. Yönetmeliği özgür iradesiyle okuyup değerlendirerek imzalama imkanının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıdaki değerlendirmeler kapsamında tüm dosya incelendiğinde rekabet yasağına ilişkin düzenlemelerin yazılı şekil şartına aykırılığı sebebiyle geçersiz olduğu değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerekmektedir.” ⁷⁴.

Son olarak, rekabet yasağı sözleşmesinin sözlü olarak sona ermesinde herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır. Kanun koyucu sözleşmenin kurulması için aradığı yazılılık koşulunu sözleşmenin sona ermesi bakımından aramamaktadır⁷⁵.

2.2.)İşçinin Fiil Ehliyetine Sahip olması

TBK’nun 444. Maddesinde aranan koşullardan birisi de sözleşmeyi akdedecek olan işçinin fiil ehliyeti olmasıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 10. Maddesinde “Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.” Demek suretiyle fiil ehliyetine sahip olma koşullarını; aynı kanunun

14. Maddesinde ise; “Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur.” düzenlemesi ile fiil ehliyetsizliğini tanımlamıştır. Bu düzenlemeler uyarınca rekabet yasağı sözleşmesine taraf olacak işçinin kısıtlı olmama ve ergin olma kriteri birlikte aranmaktadır. Rekabet yasağı sözleşmesinin sonuçları taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin sona ermesinden sonra ortaya çıkıyor olsa bile burada aranan işçinin rekabet yasağı sözleşmesinin imzalanması sırasında fiil ehliyetine sahip olmasıdır⁷⁶. İşçinin rekabet yasağı sözleşmesinin kurulduğu tarihte fiil ehliyetine kavuşması halinde sözleşmenin geçerli olmasından bahsetmek mümkün değildir⁷⁷. Sözleşmenin, tarafların karşılıklı icap ve kabulü ile kurulduğu göz önüne alındığında aslen burada bir sözleşmenin kurucu unsurlarının bulunduğundan bahsetmek mümkündür ancak genel geçerlilik şartlarında kamu düzenini ilgilendirecek düzeyde eksiklik bulunması sebebiyle bir butlan mevcuttur. Öğretide Uşan, butlan ile sakatlanmış bir sözleşmenin sonradan geçerli hale gelmesinin mümkün olmadığını savunmaktadır⁷⁸.

74 Yargıtay 11. HD 28.03.2013, 2010/25792 E., 2013/10539 K., karararama.yargitay.gov.tr., Erişim Tarihi: 21.04.2023

75 Soyer, s.44.

76 Uşan, s.57

77 Taşkent/Kabakçı, s.35

78 Uşan, s.57.

Gerçekten de, butlanı meydana getiren husus ortadan kalktıktan sonra taraflar arasında yeniden bir sözleşme yapmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla sonradan geçerli hale getirmek yerine yeniden sözleşme imzalanması daha akılcı bir yöntem olacaktır.

Ayırt etme gücüne sahip ancak ergin olmayan veya kısıtlı olan kişilerin rekabet yasağı sözleşmesini yasal temsilcileri ile yapıp yapamayacağı öğretide tartışmalıdır. Bir görüş, TMK’ya göre ergin olmayan kişiler ile ilgili işlemlerin 16.maddede düzenlenen “Ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağları hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.” hükmünü ileri sürerek yasal temsilcilerinin izin veyahut icazeti ile rekabet yasağı sözleşmesine taraf olabileceğini ancak rekabet yasağı sözleşmesinde yazılı şekil şartının öngörülmesinin nedenini işçiyi korumak ve işçinin yaptığı işlemlerin farkında olmasını sağlayıp onun ekonomik geleceği bakımından ne gibi sonuçlar doğurabileceğini tahlil etmesi olduğundan işçinin ayırt etme gücüne sahip olmasına rağmen, kısıtlı veya küçük olması halinde de rekabet yasağı sözleşmesini yasal temsilcisi ile akdedemeyeceğini belirtmektedir⁷⁹. Bazı yazarlar ise; ayırt etme gücüne sahip olmayan tam ehliyetsizlerin yasal temsilcileri aracılığı ile rekabet yasağı sözleşmesi yapamayacağını, yasal temsilcinin ancak ayırt etme gücüne sahip olmakla birlikte ergin olmayan veya kısıtlı olan (sınırlı ehliyetsizler) adına sözleşme yapabileceği görüşünü savunmaktadır⁸⁰.

Tüm bunlara ek olarak, her ne kadar ilgili madde hükümlerinde işverenin ehliyetine dair bir koşul aranmamış olsa da TMK genel hükümleri uyarınca işveren de bu tür bir sözleşmeyi, TMK’ya göre fiil ehliyetine sahip ise bizzat kendisi veya temsilcisi aracılığı ile akdedebilecektir. Fiil ehliyeti olmayan işverenin imzaladığı rekabet yasağı sözleşmesi geçerli olmayacaktır.

2.)İşverenin Korunmaya Değer Haklı Menfaatinin Varlığı

1.1.)Genel Olarak

Rekabet yasağı sözleşmesinin düzenlenmesinin amacı, işverenin işi ile ilgili teknik bilgi, ticari sır ve müşteri çevresi gibi mesleki bilgilerine sahip olan işçinin, bu bilgileri iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra, işveren bakımından rekabet teşkil edebilecek şekilde kullanması sonucunda, işverenin menfaatinin zedelenmesini engellemektir⁸¹. TBK’ da düzenlenen hükümlerden anlaşıldığı üzere, kanun koyucunun buradaki amacı herhangi bir işçinin değil; işverenin mesleki, ticari ve üretim bilgileri ile müşteri çevresi hakkındaki bilgilere sahip olan işçinin, işveren bakımından olası tehlike oluşturabilecek davranışlarını engellemektir. Kısacası, bu tür bilgilere sahip olmayan, işveren bakımından tehlike oluşturmayan işçiler için öngörülen rekabet yasağı sözleşmesi geçersizdir⁸².

79 Soyer, s.45.

80 Yavuz,Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), İstanbul 2022, s.499 vd.

81 Altay, s.99.

82 Uşan, s.102.

İşçinin Anayasa tarafından korunan çalışma özgürlüğünün, işçi bakımından güçlü konumda olan işverenin keyfiyetine bırakılmaması için işverenin rekabet yasağı sözleşmesi yapma hakkı bazı şartlara tabi tutulmuştur. Böyle bir özgürlüğün keyfiyetin karşısında savunmasız bırakılmasının hukuk düzeni tarafından korunması düşünülemez. İşveren her durumda değil, ancak ve ancak korunmaya değer haklı bir menfaatinin bulunması halinde rekabet yasağı sözleşmesini düzenleyebilecektir⁸³.

İşverenin haklı menfaatinin olabileceği durumlar ise TBK’nun 444/2’de düzenlenmektedir.

“Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.” hükmü ile işveren bakımından korunabilir haklı menfaat için işçinin işverenin müşteri çevresi veya üretim sırlarına sahip olması ve bunun sonucunda işverenin önemli bir zarara uğrama tehlikesinin bulunması gerektiği öngörülmüştür⁸⁴.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2008 yılında verdiği bir kararda sözleşmenin geçerli olması için olmazsa olmaz koşul niteliğinde olan şartları şu şekilde sıralamaktadır;

“… Rekabet etmeme sözleşmesi eski işverenin korunmasını amaçladığından işverenin korunmaya değer menfaatinin bulunması gerekir. Bu nedenle, rekabet etmeme taahhüdü, ancak işçinin, işverenin müşteri çevresine veya iş ve üretim sırlarına ait bilgileri kullanarak işverene önemli bir zarar verebilme ihtimalinin bulunduğu hallerde geçerlidir. O halde, işçi işverenin müşteri çevresi veya iş ve üretim sırlarına sahip olsa bile bu bilgilerin kullanılması işverene önemli bir zarar verebilecek nitelikte değilse yapılan rekabet yasağı sözleşmesi geçerli sayılamaz…” ⁸⁵.

İşverenin haklı menfaatinin iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra mevcut olması gerekmektedir zira sözleşme, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra geçerli olacaktır.

TMK madde 6’da yer alan genel ispat kuralı uyarınca uyuşmazlık halinde işverenin bu hallerin gerçekleştiğini ispat yükümlülüğü vardır⁸⁶.

2.2.)Müşteri Çevresi Hakkında Bilgiye Sahip Olması

TBK m.444’te sayılan hallerden biri de işçinin müşteri çevresine hakim olması durumudur, zira işçi işverenin müşteri çevresine hakimse işverenin haklı menfaatinin varlığından bahsedilebilecektir. Aslında müşteri; işverenin ürettiği, sattığı mal veya hizmetler ile alış-veriş içinde bulunan tüm kişiler anlamına gelmektedir. Ancak müşteri çevresi kavramının içine işverenden bir kez dahi alışveriş yapan kişiler dahil edilmemelidir⁸⁷.

83 Soyer, s.47.

84 Taşkent/Kabakçı, s.25

85 YHGK 22.09.2008 E.2008/9-517, K.2008/566, karararama.yargitay.gov.tr., Erişim Tarihi: 27.04.2023

86 Soyer, s.49; Taşkent/Kabakçı s. 25.

87 Soyer, s.50.

Doktrinde “müşteri çevresi”; işverenin deneyim, know-how, buluş, ticari itibarı, üretim şekilleri gibi işyerinin maddi olmayan unsurlarından biri olarak değerlendirilmektedir⁸⁸.

İşçinin ekonomik özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmaması için müşteri çevresi kavramı olabildiğince özenli kullanılmalıdır.

Müşteri çevresini bilmeyen, tanımayan işçiler ile yapılan rekabet yasağı sözleşmesi anlam ifade etmeyeceği gibi geçerli de olmayacaktır. Kanun koyucunun burada kastettiği; işçinin işverenin müşteri çevresini tanıması, onlarla ilgili özellikleri bilmesi, az çok süreklilik içeren bir ilişki içinde olmasıdır. Burada değerlendirilmesi gereken hususlardan birisi de işçinin o işyerinde hangi pozisyonla çalıştığı, müşteri ile işvereni arasında var olan iletişimdir.

İşçinin müşteriyi sima olarak veya ismen tanıması önemli olmayıp işçinin, işverenin müşteri çevresine hakim olması gerekmektedir⁸⁹. Bu durumun işveren bakımından haklı bir neden olabilmesi için, işçinin müşterinin neyi isteyip istemediğini, ihtiyaçlarını, bu husustaki isteklerini, iletişim bilgilerini, yaptıkları alış-verişin maddi boyutu gibi durumlarına hakim olması gerekmektedir ki daha sonra bunların kullanılması işveren bakımından tehlike arz etsin.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016 yılında verdiği kararında “Müşteri çevresine ilişkin bilgiler genel olarak, müşterilerin ad ve soyadları, meslekleri, adres ve telefon numaraları, yaptıkları alışverişin cins ve miktarları gibi bilgilerden oluşmaktadır. İşçinin işverenin müşteri çevresine ait bilgileri haiz olması halinde rekabet yasağı sözleşmesi yapılmasını haklı gösteren neden, işçinin müşteri çevresi ile kişisel ilişki kurması, onların kişisel özelliklerini, istek ve ihtiyaçlarını bilmesi ve bu bilgileri rakip bir işletme içinde kendi lehine ekonomik bir değer olarak kullanma ihtimali bulunması, bu bağlamda eski işverenin müşteri çevresinde azalmaya neden olacak olmasıdır. “İşçinin müşterileri tanıması, müşteri çevresi hakkında bilgi edinmesi”; işçinin işverenin müşterilerini bizzat tanıması veya onlara ait adres telefon gibi önemli bilgileri öğrenmiş olmasını ifade etmektedir.

Ancak burada, müşterilere ait bilgiye sahip olma imkanı tespit edilirken, işçinin işyerindeki konumuna bakılması ve müşterilere ait her tür sıradan bilgiye değil özelliği olan ve önemli bilgilere ulaşılıp ulaşılmadığının dikkate alınması gerekecektir. Burada önem taşıyan bir diğer husus da, işçinin müşterileri tanıması, müşteri çevresi hakkında bilgi edinmesi ile işçinin iş sırlarına nüfuz etmesi, üretim sırları hakkında bilgi edinmesi hallerinin bulunması hususlarının işverene önemli bir zarar verme olanağını yaratmasıdır…” şeklinde belirtilmiştir⁹⁰.

İşverenin önemli bir zarara uğrama tehlikesi olmayan hallerde, işçinin sırf müşteri çevresini tanıması ve hakim olması işveren bakımından yeterli olmayacaktır⁹¹.

88 Soyer,s.50.

89 Şahlanan,Fevzi: Rekabet Yasağının Geçerlilik Koşulları (Karar İncelemesi), Tekstil İşveren, Sayı:330, 2007, s.2-7.

90 Yargıtay 9. HD., 22.11.2016, E. 2016/32244 , K. 2016/20637, karararama.yargitay.gov.tr., Erişim Tarihi: 01.05.2023

91 Taşkent/Kabakçı, s.26.

İşçinin elde ettiği bilgilerin müşteri çevresini tanımaktan değil de hakimlik, avukatlık gibi mesleklerde olduğu gibi kişisel yeteneklerden kaynaklı ise, bu kapsamdaki faaliyetler yasak kapsamında değerlendirilemez⁹². Doktrinde de işçinin kendi kişisel yeteneği ile müşteri çevresini sağlaması veya işverenin o işçi sebebi ile o müşteri çevresine sahip olması halinde, bu müşteri çevresinin yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği belirtilmektedir⁹³.

Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin bir kararında “Davalı işçinin bir dönem müşteri portföyünde bulunan şirkette davacı adına hizmet verip daha sonra portföyden çıktıktan sonra kısa bir süre içinde o şirkette görev alması, dava dışı şirketin çalışma konusuna girmiş olup davacı şirketin de konusunu oluşturan bir işte çalışma koşulunun gerçekleşmiş olduğunu gösterdiği gibi, müşteri portföyündeki bir şirket pozisyonunda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı işçinin bir dönem müşteri portföyünde bulunan şirkette davacı adına hizmet verip daha sonra portföyündeki şirkette de görev alma koşulu gerçekleşmiş sayılmalıdır. Zira portföyden çıkma olgusuyla başka şirkette görev alma olgusu birbirini izlemektedir. Açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında sözleşmenin 5. Maddesindeki koşulların gerçekleştiği düşünülerek hesaplama yapılıp bir değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle isteğin kabulü doğrultusunda hüküm kurulmak üzere kararın bozulması gerekmiştir.” şeklinde olayların birlikte ve adeta zincirleme takip ile değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir⁹⁴.

3.3.)Üretim Sırları veyahut İşverenin Yaptığı İşler Hakkında Bilgi Edinme Olanağı

TBK m.444/2’de “üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler” denilmek suretiyle işçinin, üretim sırlarına vakıf olması halinden söz edilmektedir. Ancak üretim sırrının ne olduğuna dair kanun koyucu tarafından yapılmayan tanım içtihatlarda da doktrinde de yapılmamıştır. Doktrinde üretim sırrından anlaşılması gerekenin; işletmeyle ilgili olarak sadece sınırlı bir çevre tarafından bilinen, üçüncü kişilerce bilinmeyen ve bu kişilerin de kolaylıkla bilemeyeceği, gizli tutulmasında işverenin haklı menfaati bulunan ve işverence gizli tutulmak istenen olgular olduğu belirtilmektedir⁹⁵.

Üretim sırları ve işverenin yaptığı işler kavramlarının kapsamının belirlenmesinde geniş bir yorum yapılması gerektiği ve ilgili tanımın işletme ile ilgili olan ticari, teknik bilgi, üretim bilgisi, özel bir ürünün içeriği, özel üretim biçimleri, bilgisayar programları, fiyat çizelgeleri, pazar alanları, tüketici alanları, bilanço, kredi kaynakları, hammadde kaynakları, rekabet şansı, gizli anlaşmalar, şifreleme sistemi, haberleşme dosyası, buluşlar ve personel planlaması gibi hususların kastedildiği belirtilmektedir⁹⁶.

Yasak kapsamında olan bilgiler işçinin işveren yanında çalışması ile elde ettiği ve daha sonra işçi tarafından kullanıldığında işveren bakımından tehlike arz edecek olanlardır. Kapsamın bu şekilde

92 Taşkent/Kabakçı, s.26.

93 Taşkent/Kabakçı, s.26.

94 Yargıtay 9. HD, 18.05.1999, E. 1999/5784, K.1999/9049, karararama.yargitay.gov.tr, Erişim Tarihi: 01.05.2023.

95 Taşkent/Kabakçı, s.28.

96 Soyer,s.54

belirlenmesi, rekabet yasağı sözleşmeleri ile korunmak istenen menfaatleri ve ulaşılmak istenen amacı isabetli şekilde ortaya koyacaktır. Hangi bilgilerin bu amaca hizmet edecek nitelikte olduğu her somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilerek belirlenmelidir.

Bununla birlikte, herkes tarafından bilinen, aleni, başkalarına açıklanan hususların artık rekabet yasağı kapsamında olmadığı izahtan varestedir. Elbette, işverenin bunların saklı tutulmasına yönelik iradesinin olup olmadığı göz ardı edilmemelidir⁹⁷. Prensip itibariyle işverenin işletmesiyle ilgili, başkalarınca bilinmesi onun bakımından sakınca oluşturacak hususlarda bu iradeyi açık veya örtülü olarak taşıdığı düşünülse de her somut olayın özelliğine göre, işverenin böyle bir iradesinin ve haklı bir menfaatinin olup olmadığı değerlendirilmesi keyfi davranışların önüne geçilmesini sağlayacaktır⁹⁸. Bunların yanı sıra, işçinin bilgi, teknik yeteneği gibi kişilik alanına giren özellikleri bu kapsamda değerlendirilmemelidir⁹⁹. Hatta öğretide Soyer’e, işletmenin üretim sırları ve yaptığı işlere ilişkin bilgiler dışında kalan, benzer nitelikteki diğer işletmeler tarafından kullanılabilecek bilgilerin de mesleki bilgi ve tecrübe kapsamında olduğunu savunmaktadır¹⁰⁰. Biz de bu düşüncenin isabetli olduğu kanaatindeyiz zira sektörde veya faaliyet alanınca diğer işletmeler tarafından kullanılması makul olan bilgilerin rekabet yasağı kapsamında değerlendirilmesi ölçülü olmayacaktır.

İşverenin işçinin daha donanımlı olması için çeşitli faaliyetlerde bulunması örneğin eğitim vermesi de işverenin rekabet yasağı sözleşmesini yapması için tek başına sebep oluşturmaz¹⁰¹. Bunun tek başına sebep olmasının kabulü işçi o mesleği öğrendikten sonra kimsenin yanında çalışamaz hale gelmesi sonucunu doğurur ve işçinin çalışma özgürlüğü yine engellenmiş olur. Örneğin kuaförlük mesleğini daha önce yapmayan kişilerin kuaförün yanında kendini yetiştirmesi pratikte çok sık rastlanan bir durumdur. İşçinin ekonomik geleceğinin sonlandırılması için bu kişiler hakkında bir yasak getirmek yeterli olacaktır ki bunun da hukuk düzeni tarafından korunması beklenemeyecektir. Ancak, özel üretim yapan bir fabrikada bir mühendisin bu fabrikaya özgü ürünleri, formülleri ve benzerini buradan ayrıldıktan sonra kullanmasını engellemek mümkündür. İşçiyi bu işletmeyle aynı veya benzer bir işte bu fabrikaya özgü bilgileri kullanması eski işvereni bakımından önemli bir zarar tehlikesi oluşturduğu takdirde, rekabet yasağı kapsamına alınmasında işverenin haklı bir menfaati bulunmaktadır.

İşçinin üretim sırlarını veya işverenin yaptığı işlere özgü bilgilerin, işçi tarafından öğrenebilecek konumda olması rekabet yasağı için yeterlidir; bunların işçi tarafından bizzat veya fiilen öğrenilmiş olması şart değildir¹⁰². Nitekim Yargıtay’ın bir kararında da¹⁰³ “Davalının davacı şirkette ve şu anda çalıştığı dava dışı şirkette satın alma elemanı olarak çalıştığı dikkate alındığında hayatın olağan akışı

97 Soyer, s.56.

98 Soyer, s.55.

99 Soyer, s.56.

100 Soyer, s.56.

101 Altay, s.200.

102 Taşkent/Kabakçı, s.25.

103 Yargıtay 11. HD., 26.09.2006, E.2005/6508, K.2006/9306, karararama.yargitay.gov.tr., Erişim Tarihi: 04.05.2023

içerisinde iş sırları olarak nitelendirmeye elverişli bilgileri davalının bilme olanağı bulunmadığına…” şeklinde hüküm verilmiş ve işçinin iş sırları olarak addedilen bilgileri öğrenebilecek konumda olmadığına kanaat getirilmiştir . Bu bağlamda, uyuşmazlık halinde böyle bir bilginin varlığını ve işçinin bu bilgileri iş ilişkisi sırasında öğrendiği veya öğrenebilecek konumda olduğunu işveren ispatlamakla yükümlüdür.

Bu bilgilerin sır niteliğinde olabilmesi içinin işverenin menfaatinin meşru ve hukuka uygun olması gerekmektedir¹⁰⁴. İşverenin hukuka aykırı sırlarını ifşa eden işçinin sır saklama borcunu ihlal ettiği söylenemez.

Sonuç itibariyle, işveren bakımından haklı bir menfaat teşkil edebilecek olan müşteri çevresini tanımak ve üretim sırları hakkında bilgi sahibi olmak rekabet yasağı sözleşmesi için tek başına yeterli değildir. Bu durumlardan en azından birinin mevcut olması ve bu mevcudiyetin illiyet bağı içerisinde işveren bakımından önemli derecede zarar tehlikesi oluşturması gerekmektedir¹⁰⁵.

4.4.)İşverenin Önemli Bir Zarara Uğrama Tehlikesinin Varlığı

İşverenin sadece haklı menfaatlerinin bulunması rekabet yasağı sözleşmesi yapabilmesi için yeterli değildir¹⁰⁶. Önemli olan işverenin bu haklı menfaatinin korunmaya değer olmasıdır. Bu da işçinin söz konusu faaliyetlerinin işveren bakımından önemli bir zarar tehlikesi doğuracak nitelikte olması halinde söz konusudur¹⁰⁷. Keza bu geçerlilik şartı, düzenlemenin getiriliş amacı ile aynı noktada birleşmektedir.

TBK m.444/II’de “Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.” hükmü ile anılan hususların birlikte aranması bir geçerlilik şartı olarak düzenlenmiştir. Burada kanun koyucunun amacı işveren tarafından keyfi olarak ileri sürülebilecek durumları engellemek ve işçinin ekonomik geleceğinin tehlikeye düşürülmesini sınırlandırmaktır. Aynı zamanda işçinin korunması ilkesinin de bir gereğidir¹⁰⁸.

İşverenin önemli bir zararına sebebiyet verecek nitelikteyse ibaresi ile zararın hem önemli olması hem de zararın gerçekten mevcut olmasa da potansiyel tehlikenin de kabul edileceği düzenlenmektedir¹⁰⁹. İşverenin geçmiş yıllara oranla kârını düşüren, siparişlerinde büyük oranda azalmaya sebep olan, işverenin kazancında ciddi düşüşe sebep olan ve işverenin işleri yapmasını ciddi anlamda sınırlandıran durumlar önemli zarara sebebiyet verecek nitelikte durumlara örnek verilebilir¹¹⁰.

104 Tuncay, s.1069.

105 Taşkent/Kabakçı, s.26.

106 Erdemoğlu, s.148.

107 Taşkent/Kabakçı, s.28.

108 Soyer, s.57.

109 Süzek, s.365.

110 Şahlanan, s.78.

İşçinin işinden ayrılmasından sonra işveren bakımından zarar oluşacağı konusunda şüphe yoktur. Bu zarar az da olabilir çok da olabilir, ancak meydana gelecektir¹¹¹. Çünkü hayatın olağan akışı içerisinde bir işçinin işten ayrılmasından sonra yerine başka bir işçi almak, onu aynı şekilde işe adapte etmek işveren bakımından zaman kaybı niteliğindedir. Ancak işveren bu tip zararlarından yola çıkarak haklı menfaatinin arkasına sığınamaz. Bu bağlamda, “zarar” kavramı değerlendirilirken rekabet yasağı sözleşmesinin amacı ile bağlantısı ortaya konulmalı; işveren bakımından mesleki ve ticari bilgilerin iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra işçi tarafından kullanılma ihtimali karşısında işverenin önemli bir zarara uğrama tehlikesi söz konusu değil ise rekabet yasağı sözleşmesi geçerli olmadığı kabul edilmelidir¹¹². Keza burada somut bir zarardan ziyade zarar olasılığı aranmaktadır. Zararın önlenebilir olup olmaması belirleyici bir unsur değildir¹¹³.

İş sözleşmesinin sona ermesinden sonra hemen telafi edilemeyecek, işvereni ekonomik bakımdan ciddi şekilde etkileyebilecek zararlar önemli zararlardır. Daha önce yukarıda ifade ettiğimiz gibi kanun koyucu burada işveren bakımından somut bir zararın ortaya çıkmasını aramamakta, zarar tehlikesinin varlığını bile yeterli görmektedir¹¹⁴. Çünkü, anılan vasıflara sahip işçinin işinden ayrılmasından sonra bu bilgileri kullanma potansiyeline sahip olması işveren bakımından olası tehlikeleri de beraberinde getirmektedir. Rekabet yasağında sağlanması gereken menfaat dengesinin bir ucu da işverenin bu zarara uğramamasıdır, uğradıktan sonra telafi edilmesinden ziyade, bu zararın meydana gelmemesi için gerekli hukuki önlemlerin alınması ve düzenlemelerin de bu yönde yapılmış kanaatimizce de daha isabetlidir.

Uygun illiyet bağının haklı menfaatin varlığına sebep olabilecek davranışlar ile önemli bir zarara uğrama tehlikesi arasında aranacağı izahtan varestedir¹¹⁵. Bize göre de, neden sonuç ilişkisi içerisinde olmayan zarar ile davranışların rekabet yasağı kapsamında değerlendirilmesi düşünülemez. Ancak öğretide bazı görüşlere göre kanunun aradığı illiyet bağından ziyade, işverenin menfaatinin korunmaya değer olması önem teşkil etmektedir¹¹⁶.

İşletmenin büyüklüğü, zararın önemli olup olmadığının tespitinde tek başına bir ölçüt değildir. Madde metninde belirtilen şartlar uyarınca her somut olay nezdinde ayrıca değerlendirilme yapılması gerekir¹¹⁷. Somut olayın özelliğine göre işveren bakımından önemli bir zarar tehlikesi mevcut değilse akdedilen rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olduğu söylenemeyecektir¹¹⁸.

Tüm bunlarla birlikte, uyuşmazlık esnasında önemli zarar tehlikesinin varlığının ispatını taraflardan hangisinde olacağı akla gelecektir. Bu ispat yükünün işverenin üzerinde olduğuna dair Yargıtay 11.

111 Soyer, s.57.

112 Taşkent/Kabakçı, s.27.

113 Soyer,s.58.

114 Taşkent/Kabakçı,s.28.

115 Taşkent/Kabakçı, s.28.

116 Ayiter, s.469.

117 Soyer, s.58.

118 Dönmez, s.235.

Hukuk Dairesi’nin kararı şu şekildedir; “Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, rekabet yasağı sözleşmesinin her işçiyle akdedilemeyeceği, sözleşmenin kurulmasının ancak işçinin çalışırken işverenin müşteri çevresine, iş sırlarına nüfuz edebilmesi ve bu bilgilerin kullanılmasıyla işverenin rekabet piyasasındaki konumunun tehlikeye düşürülebilmesi, önemli bir zarara uğrama ihtimalinin varlığı halinde haklı görülebileceği, renk teknisyeni olarak çalışan davalının iş sırrı sayılabilecek formül içeriklerine vakıf olduğunun, işçinin işletmede elde ettiği “özel bilgilerin” belirlenemediği, işçinin kendi mesleki bilgi ve deneyimi ile sektörde faaliyet gösteren pek çok firmada az çok bulunabilecek bilgilerin, benzer üretim tekniklerinin rekabet yasağıyla korunacak iş sırlarından da olmadığı, davaya konu uyuşmazlıkta ispat yükünü taşıyan işverence önemli bir zarara uğrama ihtimalinin de somutlaştırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir… Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir… usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına” karar verilmiştir¹¹⁹.

Kişisel ehliyet ve deneyimlerini kullanan işçilerin mesleki bilgilerini kullanmasının önemli bir zarar tehlikesi doğurmayacağı söylenebilir. Örneğin doktor, avukat gibi meslek mensupları bu kategoride değerlendirilebilir¹²⁰. Aksinin kabulü TMK’nın 23. Ve 26. Maddesine aykırılık teşkil ederek kişilik hakkının ihlaline neden olabilecektir¹²¹.

1.)Karşı Edim

TBK m. 444 uyarınca düzenlenen rekabet yasağı sözleşmesi, işçiye tek taraflı borç yükleyen sözleşme niteliğindedir. Madde metninde açıkça ifade edildiği üzere, işçi sözleşme kapsamında belirli bir süre işvereni ile rekabet teşkil eden davranışlardan kaçınmakla yükümlü iken işverenin buna karşılık herhangi bir yükümlülüğü sözleşmenin geçerlilik şartı olarak belirlenmemiştir¹²². Doktrinde, işverenin karşı edim yükümlülüğünün zorunlu olmamasının iş hukukunun ruhu ile bağdaşmadığı her iki tarafın menfaatlerinin korunması için karşı edimin bir zorunluluk olması gerektiği görüşü ileri sürülmektedir¹²³. Biz de bu görüşe katılıyoruz, zira işçinin rekabet yasağı sözleşmesi ile fedakarlıkta bulunmasının karşılıklılık esasına dayanmasının hakkaniyetli olacağını düşünüyoruz.

İşverenin karşı edim yüklenebileceği TBK m. 445/2’de “Hakim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlandırabilir.” şeklinde belirtilmiştir ancak bu bir geçerlilik şartı olarak kabul edilmemiştir. Kanunda düzenlenen geçerlilik koşulları göz önünde bulundurulduğunda prensip itibariyle tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olan rekabet yasağı sözleşmesi, sözleşmede işverene

119 Yargıtay 11. HD., 23.11.2015, E.2015/4817, K.2015/12418, karararama.yargitay.gov.tr. Erişim Tarihi: 06.05.2023

120 Taşkent/Kabakçı, s.28.

121 Altay, s.202.

122 Taşkent/Kabakçı, s.35 vd.

123 Uşan,s.263.

karşı edim yükümlülüğü getirilmesi halinde her iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğini haiz olacaktır¹²⁴.

2.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Geçersizliği

Rekabet yasağı sözleşmesinin geçerlilik şartları TBK m.444’de belirtilmiştir. Bu şartlardan birinin bile yokluğu sözleşmenin baştan itibaren geçersizliğine yani butlanına sebep olacaktır¹²⁵. Geçersizlik iddiası ile karşı karşıya kalan işveren şartların mevcut olduğunu iddia ediyorsa TMK m.6’da öngörülen kural uyarınca bunları ispatlamakla mükelleftir¹²⁶.

Sözleşmenin şekle aykırılık sebebi ile geçersiz olmasına rağmen işçi geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesi varmış gibi hareket etmekte ise bu durumda, menfaat dengelerinin bozulmaması için hakkaniyete uygun çözümler getirilmelidir. Eğer işveren karşı edim yükümlülüğü altına girmişse ve bu edim sağlanmış ise, işçinin bu edimi iade etmesi düşünülse de işçinin katlanmak zorunda kaldığı yasak bakımından hakkaniyete uygun bir sonuç çıkmayabilir. Dolayısıyla, işverenin yasak kapsamında hareket edilmesini isteyemeyeceği gibi; işçinin de iyiniyetli olması halinde yasağın ileriye etkili olarak geçersizliğini makul bir sürede ileri sürmesi durumunda, yasak çerçevesinde hareket ettiği döneme ilişkin olarak edimleri iade etmekten kurtulacağı savunulmaktadır¹²⁷.

Öğretide Soyer işçiye karşı bir edim sağlanmamış ise, bu durumun sözleşme veya sözleşme öncesi yükümlülüklere aykırılık teşkil ettiği ve işçinin bu sebeple uğradığı zararlarının tazmininin mümkün olabileceği belirtilmektedir¹²⁸. Biz bu yorumun taraf menfaatleri arasındaki dengeyi gözeteceği ve sonucun da hakkaniyete uygun olacağı kanaatindeyiz.

Tüm bunlarla birlikte, rekabet yasağı sözleşmesinin geçersizliğinin iş akdinin geçerliliği üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Ancak TBK madde 27/2’de öngörüldüğü üzere “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”. Rekabet yasağı sözleşmesi olmaksızın iş akdi de yapılamıyorsa bu noktada rekabet yasağı sözleşmesinin geçersizliği iş sözleşmesini etkileyecektir¹²⁹.

Rekabet yasağı sözleşmesinin amacı göz önünde bulundurulduğunda, iş sözleşmesinin süresinin önemi olmadığı; esas önem teşkil edenin işçinin bu bilgilere sahip olup bunları işveren bakımından rekabet teşkil edecek şekilde kullanma ihtimalinin olduğu saptanmaktadır¹³⁰.

124 Taşkent/Kabakçı, s. 35 vd.

125 Soyer, s.39

126 Soyer, s.39.

127 Soyer, s.41.

128 Soyer, s.41.

129 Manav, Geçerlilik Koşulları, s.326.

1. Taşkent/Kabakçı, s.36.

3.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Kapsamı ve Sınırlandırılması

TBK madde 445 uyarınca, geçerli bir rekabet yasağı sözleşmesinin tabi olduğu bazı sınırlandırmalar mevcuttur. Şöyle ki;

“Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.

Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir.”

Çalışmamızın ilk sayfalarından bu yana dile getirdiğimiz temel husus işveren ile işçinin menfaat dengelerinin hakkaniyete uygun şekilde sağlanmasıdır. Sözleşmenin amacı esasında işçinin işverene karşı rekabet teşkil edecek davranışlarını önlemek olsa da, bu önlemeyi amaç edinen sözleşme işçinin Anayasa ile güvence altına alınmış olan çalışma özgürlüğüne halel getiremez. Nitekim, TBK m.445 ile de işverenin gerçek bir haklı menfaatini olmasının işçinin iktisadi geleceğinin işverenin keyfiliğine göre sınırlandırılamayacağını, aksine rekabet yasağı sözleşmesinin yer, zaman ve işlerin türü bakımından sınırlara tabi olacağını hüküm altına almıştır.

İlgili madde hükmünde öngörüldüğü şekilde bir sınırlama yapılmamış olması halinde sözleşme geçersiz olacağı gibi Türk Borçlar Hukuku öğretisi uyarınca mutlak ve genel ifadeler içeren rekabet yasağı sözleşmelerinin de geçersiz olacağı belirtilmektedir¹³¹. Sınırlandırmalar mevcut olsa dahi rekabet yasağının makul sınırları aşması halinde anılan hükmün ikinci fıkrası uyarınca hakimin yasağın kapsamını ve süresini sınırlandırabilme yetkisi de mevcuttur. Sınırlandırma yetkisi verilen hakim, hiç şüphesiz bu sınırlandırmayı somut olayın koşullarını değerlendirerek yapabilecektir. Yasağın hakkaniyete uygun olup olmadığı değerlendirmesini yaparken zaman, yer ve işlerin türünü de dikkate alacaktır¹³². Burada da işverenin haklı menfaati olduğu hususundaki ispat yükü işverende iken, yasağın sınırlarının aşıldığı hususundaki ispat yükü işçidedir¹³³. Keza doktrinde şüphe halinde, TBK m.445/II’nin, hakimin sözleşmenin işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürdüğü yönünde değerlendirme yapmasını zorunlu kıldığı belirtilmektedir¹³⁴. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde Madde 349 uyarınca hakimin sınırlama yetkisi bulunmamakta idi¹³⁵.

131 Yavuz, Özel Hükümler, s.402.

132 Taşkent/Kabakçı, s.30.

133 Soyer, s.61.

134 Taşkent/Kabakçı, s.30.

1. Mülga TBK m.349 için bkz; https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/5.3.818.pdf

1.1.)İşçinin İktisadi Geleceğinin Hakkaniyete Aykırı Olarak Güçleştirilmemesi

İşçinin çalışma özgürlüğü elinden alındığı ölçüde rekabet yasağı sözleşmesi geçersiz olacağından; işverenin haklı menfaati karşısında işçinin iktisadi özgürlüğü hakkaniyete aykırı olarak sınırlandırılmamalıdır. Somut olayın özelliğine göre; işçinin ekonomik geleceği ile yasağın kapsamı, işçinin mesleki bilgisi, deneyimleri, başka bir işi yapabilecek konumda olup olmadığı, iş pazarının durumu, işçinin yetenekleri, iş sözleşmesinin süresi, işverenin karşı edim üstlenip üstlenmediği gibi hususlar değerlendirilmelidir¹³⁶.

Doktrinde bu kapsamda yapılacak değerlendirmeler için dikkate alınması gereken bazı ölçütler ileri sürülmektedir. Bunlar;

a.)İşçinin Sahip Olduğu Vasıflar ve Mesleki Deneyimi;

İşçinin uzmanlaştığı işkolunda çalışması, işverenin ihtiyaçları çerçevesinde özel bir eğitime sahip olmadığı sürece engellenemez. Aksi düşünce, işçiye yatkın olduğu mesleği değiştirme zorunluluğu doğurur ki bu hukuk düzeni tarafından korunmayacaktır¹³⁷.

b.)İşçinin Yaptığı İşin Niteliği:

İşyerinde görülen faaliyete göre işçinin ekonomik geleceğinin ne derece sınırlandırılması gerektiği tespit edilmelidir¹³⁸. Yapılan iş, böyle bir sınırlamaya tabi olmayı gerektirmiyorsa bu durumun hakkaniyete uygun olduğu da söylenemez.

c.)İş Pazarının Durumu:

İşçi yaptığı iş dışında başka bir iş yapabilecek durumda değilse, özellikle belli uzmanlık isteyen ilişkilerde, işçinin bu alanda çalışması engellenemez¹³⁹. Örneğin; bir bilgisayar mühendisinin yazılım sektöründe herhangi bir işyerinde çalışması yasaklanamaz.

d.)İş İlişkisinin Süresi¹⁴⁰:

Süre unsuru her ne kadar sözleşmenin yapılması bakımından belirleyici olmasa da iş sözleşmesinin süresine göre de işçinin işveren bakımından arz edeceği tehlike değişecektir. Yıllardır o işyerinde çalışan bir işçi ile birkaç aydır çalışan işçinin işveren bakımından haklı sebep teşkil edecek durumların aynı olması beklenemeyecektir.

136 Taşkent/Kabakçı, s.29 vd.

137 Soyer, s.61.

138 Soyer, s.62.

139 Soyer, s.62.

1. Soyer, s.62.

e.)İşçinin Yaşı ve Ailevi Durumu¹⁴¹:

Rekabet yasağı sözleşmesi ile işçi bakımından zor bir durum ortaya çıkacağı izahtan varestedir. Ancak bu zorluklar da makul derecede olmalıdır ki sözleşmenin bağlayıcılığı noktasında sorun yaşanmasın.

f.)İşverenin Mali Edimleri:

Rekabet yasağı sözleşmesinde işveren karşı edim vermek zorunda olmadığı gibi, vermesinde herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır. Ancak işverenin rekabet yasağına karşı işçiye birtakım mali edimler vermesi halinde, işçinin kısıtlanan çalışma hakkı bir nebze de olsa korunmuş olacaktır¹⁴². Ancak işverenin mali edim vermesi de tek başına hakkaniyetin sağlandığı sonucuna götürmeyecektir. Örneğin profesyonel sporcular gibi meslek sahiplerinde; işçinin belirli bir süre o alanda çalışmaması onun gerilemesine, performansının düşmesine neden olur ki bu da netice itibariyle onun ekonomik geleceğini olumsuz yönde etkileyecektir¹⁴³.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu eski tarihli bir kararında; “gerçekten bireylerin kişiliklerini ekonomik varlıklarının temellerini ahlaki anlayışlarla bağdaşmayacak bir biçimde fiziki ahlaki ekonomik bakımdan tehlikeye sokan sınırlamalar aşırı olup, bu sınırlamaları öngören sözleşmeler geçersiz sayılırlar…” şeklinde belirterek genel anlamda ahlaka aykırı şekilde sınırlandırma yapan sözleşmeleri geçersiz kabul etmiştir¹⁴⁴.

Tüm bu anlatılanlarla birlikte, rekabet yasağı sözleşmelerinde hakkaniyete uygunluk bakımından yukarıda belirtilen kriterler birer örnek niteliğinde olup tek başlarına bir ölçü değildir. Somut olayın tüm özellikleri çerçevesinde, işverenin korunmaya değer haklı menfaatiyle birlikte işçinin de çalışma özgürlüğü korunmalıdır. Bu bağlamda işçinin ekonomik geleceğini sona erdirebilecek veyahut hakkaniyete aykırı bir şekilde sınırlandıracak olan rekabet yasağı sözleşmelerine geçerlilik tanınamayacaktır¹⁴⁵.

1.1.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Sınırlandırılması

Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde rekabet yasağı sözleşmesinin işverenin, keyfi şartlarına tabi olarak dilediği gibi sözleşme yapmasını engellemek amacıyla TBK m.445’te “yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.” denilmek suretiyle sözleşme birtakım sınırlamalara tabi tutulmuştur. Tarafımızca incelenen Yargıtay kararlarında da rekabet yasağının yer, zaman ve işlerin türü olarak sınırlandırılmaması halinde; sözleşmenin mutlak şekilde geçersiz olmayacağı, hakimin TBK m.445/II uyarınca somut durumu bütün

141 Soyer,s.62.

142 Soyer,s.62.

143 Soyer,s.62.

144 YHGK, 11.02.1976, E.1973/4-1088, K.1976/209, karararama.yargitay.gov.tr.,Erişim Tarihi: 09.05.2023

145 Alpagut, s.950.

koşullarıyla değerlendirerek aşırı nitelikteki sınırları hakkaniyete uygun olarak sınırlandırabileceği belirtilmiştir¹⁴⁶.

Burada önemli olan husus, sınırlandırmanın TMK’nın 2. Maddesi çerçevesinde somut olayın özelliğine uygun olması ve işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı bir şekilde tehlikeye düşürecek nitelikte olmamasıdır.

1.1.1.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Zaman Bakımından Sınırlandırılması

Kanun koyucu işçinin çalışma özgürlüğüne etkisi bakımından rekabet yasağı sözleşmesinin “özel durum ve koşullar dışında 2 yılı aşamayacağını” kabul etmiş ve süresiz olarak uygulanmasını engellemiştir¹⁴⁷.

TBK m. 445’te her ne kadar “özel durum ve koşullar dışında 2 yılı aşamayacağı” şeklinde belirtilmekte ise de bu özel durum ve koşulların sınırı çizilmemiş ve muğlak bırakılmıştır. Bu sebeple, her ne kadar yasada bir nevi üst sınır belirtilmişse de işin niteliği, yasağın kapsamı gibi somut olayın tüm özellikleri ile birlikte değerlendirilip taraf menfaatleri arasında denge kurulması gerekmektedir¹⁴⁸.

Doktrinde ise yasağın kapsamı çerçevesinde; “patent, know-how gibi üretim sırlarına ilişkin yasaklamaların, müşteri çevresine ilişkin yasaklamalara kıyasla daha uzun düzenlenebileceği; müşteri çevresiyle ilgili tehlikenin yeni bir işçinin alınmasıyla sona erebileceğinden üretime ilişkin sırlara nazaran daha kısa süreyle korunabileceği” belirtilmektedir¹⁴⁹. Çünkü gelişen ve değişen ekonomi, pazar ve teknoloji karşısında “sır” olarak nitelendirilen hususun önemi kalmayabilir¹⁵⁰. Bu tür durumlar gözetildiğinde, sırf üretime ilişkin sır olmasından dolayı işçiyi o kadar süre yasakla bağlı kılmak hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Zira “özel durum ve koşullar” tespit edilirken, işçinin işyerindeki konumu ve işçinin vakıf olduğu bilgilerin belirleyici olacağı ve bu kapsamda da üst düzey bir yönetici ile satış temsilciliği yapan bir işçi için öngörülen rekabet yasağı süresinin de farklı olabileceği belirtilmektedir¹⁵¹. Bu bağlamda, doktrinde özel durum ve koşullara örnek olarak; işçinin işverenin üretimle ilgili teknik sırları hakkında geniş bilgiye sahip olan nitelikli uzman olması, üst düzey yönetici olması, işyerindeki uzmanlığı gibi hususlar belirtilmektedir¹⁵².

2.2.2.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Yer Bakımından Sınırlandırılması

TBK’nın 445. maddesine göre rekabet yasağı sözleşmesinin sadece süre bakımından değil, coğrafi bölge bakımından da sınırlandırılmasına izin verilmiş ve bunun açık veya örtülü olarak yapılabileceği belirtilmiştir¹⁵³. Bu, yer bakımından sınırlandırılmadan kasıt, işçinin hangi coğrafi alanlarda rekabet

146 Bkz. Yargıtay 11. HD., 22.12.2016, E.2016/316, K.2016/9770, karararama.yargitay.gov.tr. Erişim Tarihi: 11.05.2023

147 Taşkent/Kabakçı, s.30.

148 Doğan, s.109.

149 Erdemoğlu, s.150.

150 Soyer, s.65.

151 Taşkent/Kabakçı, s.30

152 Taşkent/Kabakçı, s.30

153 Erdemoğlu,s.151.

içeren davranışlardan kaçınacağını belirlemektir¹⁵⁴. Coğrafi alan, ikamet alanı değil, pazar alanı anlamına gelir ¹⁵⁵. Bu nedenle, işverenin faaliyette bulunduğu yer, yer bakımından sınırlandırmada önemlidir¹⁵⁶.

Esasen rekabet yasağının öngörülebileceği alan işverenin işlerinin ulaştığı alanla sınırlıdır. Aslında burada iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki, işverenin haklı menfaatine, somut durum ve koşullara göre değerlendirme yapılması gerekir¹⁵⁷. Bu durumda, rekabet yasağı sadece üretim sırları nedeniyle değil, sadece müşteri çevresinden kaynaklanıyorsa, müşteri çevresinin bulunduğu yerle sınırlı olacaktır¹⁵⁸.

Ancak üretim sırları nedeniyle bir yasaklama var ise sadece müşteri alanı değil, işletmenin etkisi de bu kapsamda değerlendirilebilir. Önemli olan işçi ile rakip işletme arasındaki ilişkinin etki gösterdiği alan olduğundan, rakip işletmelerin bulunduğu yer sözleşme bakımından etkili olmamaktadır¹⁵⁹.

Esas olarak, işverenin faaliyet alanının sınırlarını aşan alanda öngörülen yasaklama, işverenin bu alanda korunmaya değer haklı bir menfaati olmadığı için hakkaniyete aykırıdır¹⁶⁰. Doktrinde, yüksek düzeyde uzmanlaşmanın söz konusu olduğunda, işverenin faaliyet alanının sınırlarını aşacak şekilde yer bakımından kısıtlamalar yapılmasının mümkün olduğunu belirtmektedir.¹⁶¹.

İşverenin faaliyetleri konusunda uzmanlaşması ne kadar fazla ise, korunmaya değer menfaati de aynı şekilde fazla olacağından, işçiyi ekonomik açıdan tehlikeye düşürmeyecek şekilde yer bakımından daha geniş bir değerlendirme yapılabileceği belirtilmektedir¹⁶².

Sözleşmede genel ve soyut ifadeler yerine somut ve anlaşılır ifadelere yer verilmesi işçinin yasaklı olduğu alanı bilmesini sağlama amacına hizmet edecektir. Zira amaç işçinin çalışamaz hale gelmesi değil, yasaklı olduğu alanı kavramasıdır. Her halukarda, somut olayın özellikleri dikkate alınarak TMK

m.2 çerçevesinde hakkaniyet sınırları içerisinde alan tespiti yapılmalıdır¹⁶³.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin 2018 tarihli bir kararında, “… TBK 445/2 maddesi dikkate alındığında tarafların sözleşme yapma iradesine uygun olarak, makul bir coğrafi alan yönünden sözleşmenin geçerli, makuliyet dışında kalan alan yönünden ise geçersiz sayılması gerekecektir. Başka bir deyişle taraflardan birinin borçlandığı edimin, kanuni miktarı aşırı ölçüde aşması halinde, sözleşme tüm olarak geçersiz sayılmayacak, bunun yerine uzun sürenin, coğrafi alanın veya aşını ceza koşulunun kanuni sınırlara indirilmesi gerekecektir. Somut olayda, sözleşmede rekabet yasağı alanı olarak

154 Taşkent/Kabakçı, s.31.

155 Taşkent/Kabakçı,s.31.

156 Taşkent/Kabakçı,s.31.

157 Ayiter,s.472.

158 Soyer,s.66.

159 Soyer,s.67.

160 Soyer,s.66.

161 Taşkent/Kabakçı, s.31.

162 Soyer,s.66.

163 Taşkent/Kabakçı, s. 31.

belirtilen Marmara Bölgesi yer bakımından uygun görülmeyecek olsa dahi TBK 445/2 gereği sözleşmeye müdahale etmek suretiyle sözleşmedeki coğrafi sınırın, bu bölgelerde yer alan vilayetler olarak yorumlanması ve sözleşmenin en azından davacı ile aynı il ve ilçe Sınırları içindeki işyeri bakımından geçerli sayılması gerekecektir. Kaldı ki davalının davacıya ait işyerinden ayrıldıktan çok kısa bir süre sonra, 30.09.2014 tarihinde davacı şirket ile aynı yerde bulunan aynı işi yapan A.Ş. şirketinde işe başladığı aynı iş kolunda, aynı sıfatla ve aynı il sınırları içerisinde işe başlamış olması değerlendirildiğinde bu husustaki istinaf nedeninin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır…” şeklinde belirtilerek açıkça bölge sınırlaması yapılması halinde dahi, işçinin ekonomik geleceğini tehlikeye düşürmemek için il ve ilçe yönünden sınırlandırma yapılması gerektiği vurgulanmıştır¹⁶⁴.

Yüksek Mahkeme önüne gelen bir uyuşmazlıkta; yasağın tüm ülkeyi kapsaması halinde, mahkemenin somut durumun özelliğine göre TBK m.445/II gereğince değerlendirme yapması gerektiğini şu şekilde izah etmiştir “… Somut olayda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 10. maddesinde 2 yıllık rekabet yasa- ğı süresi öngörülmüş, coğrafi alana yönelik kısıtlama ise “tüm Türkiye” olarak belirlenmiştir. Söz konusu sözleşme maddesinde kapsamın “tüm Türkiye” olarak belirlenmesi, aynı maddenin 1. fıkrasındaki düzenlemeye aykırı nitelik taşıyor ise de, TBK’nın 445/2. maddesinde mahkemece aşırı nitelikteki rekabet yasağı hükümlerinin kapsamı veya süresi bakımından, hakimin aşırı nitelikteki rekabet yasağını bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirerek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle sınırlandırabileceği düzenlenmiş olmakla, mahkemece, rekabet yasağının yer konusunda sınırlandırılmadığı, bu hususun da Anayasa’da öngörülen çalışma özgürlüğü ilkesine aykırılık taşıdığı gerekçesinde de isabet bulunmamaktadır…”¹⁶⁵.

Türkiye geneli ile ilgili olarak Yargıtay’ın başka bir kararında ise; “… Sınırlamaların işin ve hatta işçinin niteliğine göre belirlenmesi gerekir. Dairemizce Türkiye sınırları içinde rekabet etmeme yönünden öngörülen düzenlemelere geçerlilik tanınmamıştır. Ancak yabancı uyruklu olup çalışma hayatının çoğunu Türkiye dışında geçirmiş bir işçi bakımından rekabet yasağının ülke sınırlarıyla belirlenmesi mümkün olabilecektir. Yine, il sınırları ya da belli bir bölgeyle sınırlandırma, işin niteliğine göre yerin- de görülebilir…” şeklinde belirtilerek, Türkiye genelinde yabancı uyruklu olup çalışma hayatının çoğunu Türkiye’de geçiren işçiler bakımından yasaklamanın ülke sınırlarıyla belirlenmesi mümkün görülmüştür¹⁶⁶.

6098 sayılı TBK’nın yürürlüğe girmesinden sonra ise, Yargıtay yer bakımından herhangi bir sınırlandırmanın yapılmadığı rekabet yasağı sözleşmesi ile ilgili bir kararında, “… Somut olayda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 2.1 maddesinde 1 yıllık rekabet yasağı süresi öngörülmüş, coğrafi alana yönelik kısıtlama ise yapılmamıştır. TBK’nın 445/1 fikrasında bu tür sözleşmeler bakımından yer

164 İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi, 13.06.2018, E.2017/1062, K.2018/592, Kazancı İçtihat Bankası, Erişim Tarihi: 12.05.2023

165 Yargıtay 11. HD., 22.05.2018, E.2016/12456, K.2018/3829, Kazancı İçtihat Bankası, Erişim Tarihi:13.05.2023

166 Yargıtay 9. HD., 26.06.2013, E.2011/20759, K.2013/19695 sayılı kararı, karararama.yargitay.gov.tr., Erişim Tarihi: 13.05.2023

ve zaman sınırlaması öngörüldüğü gibi, aynı maddenin ikinci fıkrasında da mahkemece aşırı nitelikteki rekabet yasağı hükümlerinin kapsamı veya süresi bakımından sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Bu durumda, mahkemece taraflar arasındaki hizmet sözleşmenin TBK’nın 445/2. maddesi çerçevesinde değerlendirilip, tartışılarak bir sonuca gidilmesi gerekirken, rekabet yasağının yer konusunda sınırlandırılmadığı, bu hususun da Anayasa’da öngörülen çalışma özgürlüğü ilkesine aykırılık taşıdığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…” şeklinde belirtmiştir¹⁶⁷. Biz kararın oldukça isabetli olduğu kanaatindeyiz, zira rekabet yasağında yer bakımından sınırlandırma yapılmamış olması işçinin mutlaka ülke genelinde bir sınırlamaya tabi tutulduğu anlamına da gelmeyecektir. Rekabet yasağı sözleşmesinde kararlaştırılan koşullar ile işverenin faaliyet alanı birlikte okunması ve bu çerçevede değerlendirilmesi gerekmektedir,

3.3.3.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Konu Bakımından Sınırlandırılması

Rekabet yasağı sözleşmesinin amacıyla paralel olarak, sözleşmenin konu (işlerin türü) bakımından sınırlandırılmasından anlaşılması gereken, işverenin faaliyet alanı ve işçinin yaptığı iş ile ilgili olarak işçilere yasaklanacak eylemlerin sınırlandırılmasıdır. Bu durumda, yasağın işveren tarafından yürütülen işlerle sınırlı olduğu açıkça belirtilmesi gerekmektedir. ¹⁶⁸.

Kanun koyucunun faaliyet alanından kastı, işverenin işletmesi ile ilgili sözleşmede belirtilen alan değil, işverenin gerçekten faaliyette bulunduğu alan olmalıdır. Çünkü rekabet yasağının işverenin genel olarak faaliyet alanı ile sınırlı tutulması halinde, işverenler bu hususu kötüye kullanarak işçinin iktisadi geleceğini tehlikeye atabilir.¹⁶⁹ Bu nedenle, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte işverenin gerçekten faaliyette bulunduğu yer önemlidir. İş sözleşmesinin sona ermesinden önce işverence bırakılan şeyler veya iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra işverenin faaliyet alanına giren şeyler yasak kapsamında değildir¹⁷⁰.

İkinci olarak, işçinin çalışma alanı dışında kalan hususların bu kapsamda değerlendirilemeyeceğidir. Örneğin, bir fabrika bekçisi, fabrikada çalışsa da bu bilgileri ileride işvereni için mali bir tehlike oluşturabilecek şekilde kullanabilir. Bu nedenle bekçi için böyle bir sözleşme uygun değildir. Bununla birlikte, üretim bölümünde çalışan bir çalışan hakkında böyle bir yasaklama öngörülmesi, çalışanın iş sırları hakkında bilgi sahibi olması durumunda işverenin korunmaya değer bir menfaati vardır¹⁷¹.

İşverenin korunmaya değer haklı menfaati de dikkat edilmesi gereken bir başka konudur¹⁷². Önemle belirtmek gerekir ki, işçi tarafından beklenmedik ölçüde yasaklama öngörülmesi hakkaniyete uygun değildir. Bununla birlikte, işçinin yaptığı işle doğrudan ilgili olmadığı halde bir şekilde iş sırrına vakıf

167 Yargıtay 11. HD., 27.11.2017, E.2016/4347, K.2017/6591, Kazancı İçtihat Bankası, Erişim Tarihi:13.05.2023

168 Ayiter,s.473.

169 Erdemoğlu,s.150.

170 Soyer,s.67.

171 Soyer,s.69.

172 Erdemoğlu,s.150.

olmuşsa, işverenin haklı menfaatinin korunması amacı ile işçinin bu işi yapması da yasaklanabilir. İstisnai durumlar saklı kalmak kaydıyla, üretim departmanında çalışan bir işçinin pazarlama departmanı ile ilgili yasaklamalara tabi tutulması, işçinin çalışma özgürlüğüne zarar verir. Bununla birlikte, bu husus mutlak olmadığından, üretim veya pazarlama sektöründe tehlike arz edebilecek bir durum olursa, işverenin haklı menfaati nedeniyle bu kapsamda yasaklama genişletilebilecektir. Öğretide, üst düzey yöneticilik yapan işçiler ve denetleme görevini yerine getiren işçiler, pozisyonları gereği çok fazla bilgiye sahip oldukları için, rekabet yasağı sözleşmelerinde işin türünün (konunun kapsamının) geniş olarak belirlenebileceği belirtilmektedir. İşçinin mesleğini yapamaz hale getirecek şekilde genel ifadelerle de belirtilmemelidir.¹⁷³. Bu bağlamda da, “kimya ve elektronik alanında” ya da “bilgisayar alanında” şeklinde getirilen sınırlandırmaların geçerli olmadığı belirtilmektedir¹⁷⁴.

Bunların yanı sıra, uygulamada işverenlerin başka işletmelerle işbirliği içerisinde iş yapmaları sıkça görülmektedir. Böyle bir durumda, işbirliği yapılan işletmenin faaliyetleri doğrudan işverenin alanına girmese bile, üçüncü bir kişinin faaliyet alanında işçi bakımından yasaklama öngörülmesinde işverenin haklı bir menfaatinin olup olmadığı somut olayın tüm özellikleri ile birlikte değerlendirilmelidir. Sonuçta işve- renin haklı menfaatinin varlığı söz konusu ise bu tür sözleşmeler bu alanlarla da genişletilebilecektir¹⁷⁵. Ve hatta, böyle bir durumda yapılan sözleşmenin eksik üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu, işverenin üçüncü kişi işletmeye karşı rekabet etmemeyi ve tazminatın bu kişiye ödenmesini talep etmesinin mümkün olduğu; ancak sözleşmesel ilişki doğrultusunda talep edilen cezai şartın üçüncü kişiye ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir¹⁷⁶.

4.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Hukuka Aykırılığının Yaptırımı ve Hakimin Müdahalesi

Rekabet yasağının hukuka aykırılığının yaptırımı ile hakimin müdahalesi kavramlarını, TBK m.444’teki koşullar için ayrı TBK m.445’teki koşullar için ayrı ayrı değerlendirmek gerekmektedir.

Rekabet yasağı sözleşmesinin TBK m.444’te belirtilen koşullardan herhangi birine sahip olmaması halinde, sözleşme geçersiz olacağından hiçbir şekilde sözleşmeye hakimin müdahalesi söz konusu olamayacaktır. Zira hakimin müdahale edebileceği alan TBK m.445/I’de belirtilen sınırlandırmalara ilişkindir.

TBK m.445/I’de belirtilen koşullardan herhangi birisinin sözleşmede mevcut olmaması halinde ise sözleşme geçersiz sayılmamaktadır. Ancak burada TBK m.444’teki koşullardan farklı olarak TBK m.445/1 ile, aşırı nitelikteki rekabet yasağı sözleşmelerinde, hakime bütün durum ve koşulları serbestçe

173 Soyer,s.68.

174 Taşkent/Kabakçı, s.33.

175 Soyer,s.68.

176 Soyer,s.70

değerlendirme ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyet çerçevesinde göz önünde tutup yasağın kapsamını veya süresini sınırlandırma imkanı verilmiştir.

Bu bağlamda, TBK m.445/II ile TBK m.444’teki koşullara sahip bir sözleşmede yasaklama yer, zaman ve işlerin türü bakımından geniş tutulmuş ise sözleşme doğrudan geçersiz kabul edilmeyecek; hakim, sözleşmenin yasaya uygun hale gelmesi amacı ile işçinin ekonomik geleceği ile işverenin korunmaya değer haklı menfaati arasında değerlendirme yaparak yasağı kapsam veya süre bakımından sınırlandırabilecektir¹⁷⁷.

Hakim, iş sözleşmesinin sona erdiği zamana göre tarafların menfaatlerini göz önünde bulundurarak, işçinin konumu, işveren tarafından yürütülen iş türü, yasağın işçinin mesleğini veya işini yapmaya engel olup olmadığı, işverenin korunmaya değer haklı menfaatleri ve işverenin rekabet yasağı sözleşmesi ile karşı edim üstlenip üstlenmediği gibi çeşitli somut olayların özelliklerini göz önünde bulundurarak sınırlandırma yapmalıdır.¹⁷⁸. Hakimin bu kapsamda yapacağı değerlendirme sonucunda, somut olayın özelliğine ve taraf menfaatlerine göre; rekabet yasağı sözleşmesinin kapsamını daraltabileceği, yeri daraltabileceği, süreyi kısıtlayabileceği, sözleşmenin hükümlerini değiştirebileceği ve hatta yasağı tamamen kaldırabileceği belirtilmektedir¹⁷⁹. Esasen, geçerlilik şartlarına haiz bir sözleşmenin bu şekilde dengelenmesi taraf menfaatlerine çok daha uygundur.

Nitekim Yargıtay’ın tüm dünyayı kapsayacak şekilde yapılan rekabet yasağı sözleşmesi ile ilgili kararında; “… 445 hükmünün, …’nın 27/1 ve MK.’nın 23/2. hükümleri karşısında özel norm sayılıp, bu nedenle de bu maddelere aykırılığın yaptırımı olan kesin hükümsüzlük yaptırımı uygulanmamalıdır (Dr. Nagehan Kırkbeşoğlu, Türk Özel Hukukunda Kısmi Hükümsüzlük,… -2011, s.324. vd.). Tüm bu yapılan açıklamalar çerçeve- sinde her ne kadar mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler- de yer alan “Tüm Dünya” ibaresinin yaptırımının kesin hükümsüzlük olduğu kabul edilmiş ise de …’nın 445/1 ve 2. maddesi hükmü nazara alındığında hakime, rekabet yasağı sözleşmesindeki aşırı hükümlere karşı sözleşmeyi ayakta tutacak önlemleri alma ve sözleşmeye müdahale etme imkanı tanınmış olup, somut uyuşmazlıkta rekabet yasağı konusunda ta- rafların iradeleri birleştiğinden anılan sözleşmede kesin hükümsüzlük- butlan hali bulunmayıp hakimin müdahalesi ile giderilebilecek hükümsüz- lük hali bulunduğundan …’nın 445/2. maddesi hükmüne göre bir değerlendirme yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir…” şeklinde belirtilerek bu durumun kesin hükümsüzlük-butlan hali olmadığı, TBK’nın 445/II. maddesi çerçevesinde hakimin müdahalesi ile giderilebilecek bir hükümsüzlük hali olduğu yerin daraltılabileceği vurgulanmıştır¹⁸⁰.

177 Taşkent/Kabakçı,s.33 vd.

178 Soyer,s.20.

179 Tuncay,s.1066.

180 Yargıtay 11. HD., 16.06.2016, E.2015/12450, K.2016/6672, Sinerji Mevzuat, Erişim Tarihi:14.05.2023

Keza Yargıtay başka bir kararında; “Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalının davacı şirkette dış satış ve pazar. lama takım lideri olarak çelik silindir satma işçisi pozisyonunda çalıştığı, davacı şirketin ürettiği malların hangi firma ya da kişi adına üretildiğini bilebilecek ve müşterilerle doğrudan bağlantıya geçebilecek durumda olduğu, sözleşme ile öngörülen rekabet süresinin 1 yıl olduğu, rekabet yasağı konusunun sınırlandırıldığı, dolayısıyla işçinin müşteri çevresine veya iş sırlarına nüfuz etme imkanı bulunması ve iş yerinin önemli bir ne zarara uğraması ihtimali, süre ve konu yönlerinden rekabet yasağı sözleşmesi şartlarının geçerli olduğunu düşünmenin mümkün bulunduğu, var ki, dava konusu olayda rekabet yasağı yer (İzmir, İstanbul, Konya, Manisa, Kocaeli-İzmit, Gaziantep, Ankara ve Bursa illeri) bakımından bir sınırlama bulunmadığı, yer bakımından getirilen bu rekabet yasağının Türkiye’nin belli başlı sanayi şehirlerini kapsaması nedeni ile davalı işçi- nin iktisadi geleceğini hakkaniyete aykırı şekilde güçleştirdiğinin aşikâr olduğu, buna göre, taraflar arasında akdedilen sözleşmedeki rekabet ya- sağı şartının geçerli olmadığı… davanın reddine karar verilmiştir… Türk Borçlar Kanunu’nun rekabet yasağına ilişkin 445. maddesinde, rekabet yasağının, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremeyeceği ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamayacağı belirlenmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, hâkimin, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe de- ğerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniye- te uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakı- mından sınırlayabileceği belirlenmiştir. Burada hakime aşırı nitelikteki rekabet yasağının kapsamını veya süresini sınırlama yetkisi verilmiştir. Bu itibarla, yürürlük kanunu uyarınca somut olaya uygulanması gereken TBK’nın 445/2. maddesi uyarınca bir değerlendirme yapılmaksızın, rekabet yasağının yer bakımından çok geniş bir alanı kapsadığından hakkani- e aykırı olduğu ve bu nedenle sözleşmenin geçersiz olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru bulunmamış, hükmün bu nedenle yete davacı yararına bozulması gerekmiştir…” şeklinde belirterek somut olayın özelliğine göre yasağın yer bakımından geniş bir alanı kapsaması halinde bunun geçersizlik sebebi olmadığını, TBK m.445/II. gereğince değerlendirme yapılması gerektiğini vurgulamıştır¹⁸¹.

Bunun yanı sıra hakim, kanunun amacını aşan kararlar veremez. Örneğin, taraflar arasında öngörülmemiş bir karşı edim varsa, bunu öngöremez veya öngörülen karşı edimi kaldıramaz. Herhangi bir anlaşmazlık olmadan da kendiliğinden uygunluk denetimi yapabilir. Zira, bu tasarruf ilkesi ihlalidir. Hakimin somut olayı değerlendirebilmesi için ya tespit davasının ya da uyuşmazlık davasının açılması gerekir. Bu, yasaklamanın hakkaniyet sınırları içinde gerçekleşip gerçekleşmediğine karar vermek için gereklidir¹⁸².

181 Yargıtay 11. HD., 01.03.2016, E.2015/1658, K.2016/2244, Sinerji Mevzuat, Erişim Tarihi:14.05.2023

182 Ayiter, s.474.

Bu durumda hakim, geçerlilik koşullarının var olup olmadığını sorgulamalı ve geçerli bir sözleşmenin varlığı halinde kısıtlamaları tarafların menfaatleri göz önünde bulundurarak değerlendirmelidir.

Hakimin hakkaniyet çerçevesinde yaptığı uygunluk denetimi, hakimin usul hukuku kuralları içinde re’sen gözetmek zorunda olduğu hususlara da engel değildir. Başka bir deyişle, hakim bu değerlendirmeye rağmen TBK m.19-20 ve TMK çerçevesinde inceleme yapabilir ve emredici hukuk kurallarına, ahlaka veya kamu düzenine aykırı hususların varlığı halinde sözleşmeyi geçersiz kabul edebilir¹⁸³.

183 Soyer,s.72.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNE AYKIRILIĞIN SONUÇLARI

1.)Genel Olarak

Rekabet yasağı sözleşmesine aykırılığın sonuçları TBK’nun 446. maddesinde düzenlenmektedir. Anılan hükmün birinci ve ikinci fıkrası emredici nitelikte iken; üçüncü fıkrası emredici nitelik taşımamaktadır. Şöyle ki;

“Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür.

Yasağa aykırı davranış bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa, işçi öngörülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir; ancak, işçi bu miktarı aşan zararı gidermek zorundadır.

İşveren, ceza koşulu ve doğabilecek ek zararlarının ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de isteyebilir.”

2.)İşverenin Zararının Tazmini

TBK 446’ncı maddesi, rekabet yasağına aykırı hareket eden işçinin işverenin bu nedenle uğradığı herhangi bir zararı tazmin etmesini gerektirir¹⁸⁴. Rekabet yasağının ihlali ile uğranılan zarar arasında uygun illiyet bağı bulunması gerekmektedir¹⁸⁵ . İşçinin kusurunu ispatla yükümlü olmayan işveren, zarar ve zararın miktarını ispat etmekle yükümlüdür¹⁸⁶ . Aynı zamanda işveren, rekabet yasağının ihlal edildiğini, bunun zarara yol açtığını ve ihlalle zarar arasında illiyet bağı bulunduğunu ispat etmekle yükümlü olacaktır¹⁸⁷ . TBK’nın 112’nci maddesinde belirlenen kurtuluş beyyinesi uyarınca¹⁸⁸, işçi kusursuzluğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir¹⁸⁹ . İşverenin müspet zararın tazminini isteyebilmesi de mümkündür¹⁹⁰ . Müspet zarar, işverenin malvarlığının mevcut durumu ile rekabet yasağına aykırı hareket edilmeseydi malvarlığının ulaşacağı durum arasındaki farkın bir sonucudur ve bu zarar işverenin uğradığı gerçek zarardır¹⁹¹ . Bu durum da, işverenin fiili zararı ile kazanç kaybına yol

184 Süzek,Sarper: Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde İşçinin Rekabet Etmeme Borcu, Prof. Dr. Berin Ergin’e Armağan, İÜHFM, Sayı:2, 2014, s.462.( Rekabet Etmeme)

185 Manav,s.120.

186 Alpagut,s.952.

187 Ertan,s.289

188 TBK m.112: “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.”

189 Taşkent/Kabakçı,s.38.

190 Manav,s.119.

191 Soyer,s.77

açabilir¹⁹² . Bununla birlikte, rekabet yasağı sözleşmesinde karşı edim mevcutsa işçi sözleşmeyi ihlal ettiğinde işveren de kendi üstüne düşen edimi ifa etmek zorunda kalmayacaktır¹⁹³.

Doktrinde¹⁹⁴, işverenin zarara uğramasına neden olan rekabet yasağının ihlali, işçinin yanında çalıştığı yeni işveren tarafından haksız rekabet oluşturuyorsa, yeni işverenin de zarardan müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmektedir. Ayrıca, rekabet yasağı sözleşmesinin ihlal edilmesi halinde işçinin tazminat ödemesi kararlaştırıldığı takdirde, işçinin rekabet yasağı sözleşmesinin de devam etmesi gerektiği savunulmaktadır¹⁹⁵. Eş deyişle, işçinin tazminatı ödeyerek yasakla bağlılıktan kurtulmasının mümkün olmadığı savunulmaktadır. İşçinin tazminat ödeyerek yasakla bağlılıktan kurtulmaması gerektiği görüşünü isabetli bulmuyoruz. Zira, işçinin rekabet yasağı sözleşmesi ile borç altına girmesinin amacı işvereni zarara uğratmamasıdır. Nitekim, işveren zarara uğradıysa ve bu zarar da kararlaştırılan tazminat ile karşılandıysa işçiden rekabet etmemesini beklemek özel hukuk ilişkilerindeki tazminat anlayışı ile bağdaşmayacağı gibi adeta cezalandırılması anlamına gelecektir. Biz, tazminatı ödediği halde işçiye hala sadakatle bağlı olması gereken bir yasağın makul olmayacağı kanaatindeyiz. Aynı şekilde, doktrinde her ne kadar yeni işverenin zarardan müteselsil sorumluluğu olduğu savunulsa da, bunun somut olay nezdinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Zira, yeni işverenin; işçinin böyle bir rekabet yasağı sözleşmesi akdettiğinden dahi haberi olmayabilir. Bu durum sektörün ne olduğuna, rakip firmaların hangi tüzel kişilikleri haiz olduğuna, piyasada hakim oldukları müşteri çevresi ve potansiyel iş kapasitesine göre değerlendirilmeli ve ancak o zaman yeni işverenin sorumluluğu gündeme getirilmelidir. Yeni işverenin eski işverene karşı ayrıca rekabet etme amacı gütmesinin aranmasını gerekli görmüyoruz; zira bir önceki cümlede sıraladığımız unsurlar değerlendirildiğinde zaten işletmeler arasında bir rekabet olup olamayacağı ortaya çıkacaktır.

3.)İşçinin Cezai Şart Ödemesi

İşveren, işçinin rekabet yasağına aykırı hareket etmesi durumunda, sözleşmede yazılı olarak kararlaştırılmış olan cezai şartın ödenmesini isteyebilir¹⁹⁶ . Cezai şartın tutarının taraflar arasında iradi olarak belirlenmesinde herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır¹⁹⁷ . TBK’nın 180’inci maddesinin birinci fıkrasına göre; “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.” Bu noktada herhangi bir zararı ispatlama yükümlülüğü bulunmaksızın yalnızca rekabet yasağının kusurlu olarak ihlalini ispatlayan işveren cezai şart ödenmesini isteyebilecektir. Bu şekilde cezai şart kararlaştırılması ile zarar ve zararın miktarının ispat edilmesine gerek olmaksızın ceza bedelinin istenebilmesi mümkün olduğundan, uygulamada bu durumla çok karşılaşılmaktadır¹⁹⁸ .

192 Süzek,Rekabet Etmeme,s.462.

193 Soyer,s.79.

194 Soyer,s.78 vd.

195 Uşan,s.266.

196 Soyer,s.80.

197 Süzek, Rekabet Etmeme,s.463.

198 Manav,s.124.

İşveren tarafından, cezai şart bedelinin ödenmesinin talep edilebilmesi için, rekabet yasağının ihlalinin ispatının yeterli olması, işverenlere büyük bir rahatlık sağlamaktadır¹⁹⁹ . Cezai şartın, işçinin rekabet yasağını ihlali bakımından caydırıcı özelliğe sahip olduğu izahtan varestedir. Bu caydırıcılığı özelliği ile de , rekabet yasağının yaptırımı olarak cezai şart kararlaştırılması ile uygulamada sık karşılaşılmaktadır²⁰⁰. İşçinin, cezai şartı ödeyerek rekabet yasağından kurtulması mümkündür. Rekabet yasağının birden çok ihlali olsa dahi cezai şart bir kere ödenir, meğer ki taraflarca aksi öngörülmüş olsun. TBK m.446/2’ye göre, “Yasağa aykırı davranış bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa, işçi öngörülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir; ancak, işçi bu miktarı aşan zararı gidermek zorundadır.”

Bu hükmün niteliği emredici olmasıdır²⁰¹ . Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden sonra, işverenin uğradığı zarar ceza miktarından fazla olursa ve işveren hem aşan kısmı hem de işçinin kusurunu ispat ederse, işveren her ikisini de tazmin etmelidir²⁰². Bunun yanı sıra, rekabet yasağının herhangi bir sebeple geçersiz olması halinde, buna bağlı olarak öngörülen cezai şart da geçersiz olacaktır²⁰³.

Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir; bu yetki TBK’nun 182’nci maddesinin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemeyle ilişkili olarak Yargıtay bir kararında²⁰⁴ , “Rekabet yasağının ihlaline bağlı taraflarca kararlaştırılmış olan belli bir ödemeyi öngören yaptırım, niteliği itibarıyla bir cezai şart hükmüdür. Böyle olunca Borçlar Kanunu gereğince fahiş olan cezai şartın hakim tarafından indirilmesi gerekir.” şeklinde karar vermiştir. Bu şekilde, cezai şartta indirim uygulanabilmesi için, ceza ödeme borcunun muaccel olması lazımdır. Cezai şartın muaccel olabilmesi için, işçi rekabet yasağı konusuna giren bir faaliyette bulunmuş olmalıdır. Bu nedenle, hakim cezai şarta ilişkin bir uyuşmazlıkla ilgili öncelikle, rekabet yasağına aykırı davranışı değerlendirmelidir²⁰⁵. İşçinin rekabet yasağını ihlal etmemesi ve işverenin cezayı isteme hakkının doğmaması halinde, ceza koşulunun indirilmesi talep edilemez ve hakim tarafından da kendiliğinden indirim yapılamaz²⁰⁶. Hakimin cezai şartta indirim uygulamasının koşulu işçinin bunu talep etmesidir; zira bu Usul Hukuku’nun taleple bağlılık ilkesinin gereğidir. Rekabet yasağına aykırı hareket edilmesiyle birlikte cezai şart da doğmuş olur. İş ilişkisinin bitiminden sonra rekabet yasağına aykırılıktan söz edilebileceği için, cezai şartı güvence altına alma amacıyla işveren tarafından, işçinin ücretinden kesinti yapılması mümkün değildir²⁰⁷. Cezai şartın fahişliği noktasında orantısızlık göz önünde bulundurulacaktır ancak bu

199 Süzek,Rekabet Etmeme,s.463.

200 Taşkent/Kabakçı,s.39.

201 Soyer,s.80.

202 Alpagut,s.952.

203 Çakır ve Solak,s.62.

204 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi T. 24.12.2009, 2009/26954 E., 2009/36971 K., www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi: 14.05.2023

205 Karagöz, Rekabet Yasağı, s.212.

206 Süzek, Rekabet Etmeme, s.464.

207 Soyer, Rekabet Yasağı, s.81

orantısızlığın eş deyişle aşırılığın tespiti bakımından genel ve somut bir değerlendirme tablosu mevcut değildir.

Bu nedenle, somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle hakim, cezai şartın aşırı nitelikte olup olmadığını takdir yetkisi çerçevesinde inceleyecektir²⁰⁸. İnceleme sırasında, işçinin ücreti, işverenin zarara uğrayıp uğramadığı, cezanın işçinin mali durumunu tehlikeye düşürüp düşürmediği ve diğer faktörler göz önüne alınmalıdır. Ek olarak, ihlalin rekabet yasağı süresi içinde meydana geldiği tarih ile kalan süre arasında bir oranlama yapılarak ceza miktarında indirim uygulanmalıdır²⁰⁹. Bu şekilde cezai şartta indirim yapılması, bu yönde talepte bulunulması şartına bağlıdır²¹⁰. Ancak Manav²¹¹, talep edilmiş olmasa da, aşırı olan cezai şartın hakim tarafından re’sen indirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Biz, bu görüşü isabetli bulmuyoruz. Zira cezai şartın aşırılığının tespiti bakımından somut ve genel bir ölçüt bulunmadığını yukarıda da belirttik. Genel bir ölçütü bulunmayan aşırılığın da ancak taleple azaltılabileceği kanaatindeyiz.

Rekabet yasağı sözleşmelerinde cezai şarta ilişkin öğretide tartışılan ve Yargıtay ile Bölge Adliye Mahkemeleri arasında görüş farklılığı bulunan önemli bir konu cezai şartın tek taraflı olduğunda geçerli olup olmayacağıdır. Cezai şart iş sözleşmelerinde oldukça yaygın bir kullanıma sahip olmasına rağmen, İş Kanununda düzenleme mevcut değildir ve genel kanun olan Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. TBK’nın “ceza koşulu ve ibra” başlıklı 420. Maddesi ile hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulmuş olan cezai şartın geçersiz olacağı öngörülmüştür. Anılan hükme göre, sadece işveren aleyhine konulan cezai şart geçerli ancak sadece işçi aleyhine konulan cezai şart geçersizdir. Bu hüküm, işçinin korunması ilkesi ile doğrudan bağıntılıdır. Hüküm yorumlandığında çıkarılan bir diğer anlam da; işçiye konulan cezai şartın geçerlilik arz etmesi için işverene de cezai şart öngörülmüş olması gerektiğidir. Uygulamada tereddüte mahal veren ve Yargıtay kararlarına konu olan husus ise, TBK’nın 420.maddesinin rekabet yasağı sözleşmelerine uygulanabilir olup olmadığıdır. Eş deyişle, rekabet yasağı sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan cezai şart geçerli olacak mıdır yoksa geçersiz midir? Yargıtay ve BAM daireleri arasında görüş farklılığı olduğunu belirtmiştik. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi bir kararında cezai şartı karşılıklı olmadığı için geçersiz sayarken, Yargıtay

11. Hukuk Dairesi temyiz kararında cezai şartın geçerli olduğuna; rekabet yasağının iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığını ve bu sebeple ayrı bir sözleşme olduğunu, hizmet sözleşmeleri için getirilen bu hükmün rekabet yasağı sözleşmesinin bağımsız olması sebebiyle TBK’nın 420. Maddesinin rekabet yasağı sözleşmelerine uygulanmayacağı gerekçeleriyle karar vermiştir²¹². İstanbul BAM 14. HD ise

208 Süzek,Rekabet Etmeme,s.464.

209 Taşkent/Kabakçı,s.39.

210 Doktrinde, cezai şartın hakim tarafından indirilebileceğini savunan görüşler bulunmaktadır. Bkz. Karagöz, Cezai Şart, s.54.

211 Manav,Eda: İşçinin Rekabet Etmeme Borcu, TAAD, Cilt:2, Sayı:4, 2011, s.127.

212 Özkaraca,Ercüment: Rekabet Yasağı Sözleşmesinde Öngörülen Tek Taraflı Cezai Şartın Geçerliliği (Karar İncelemesi), Tekstil İşveren Dergisi, Sayı:452, 2021, s.4.

direnme kararında rekabet yasağı kaydının ayrı bir kağıda yazılmasına dayalı olarak farklı sonuca varılamayacağını belirtmiştir.

Öğretide Özkaraca TBK m.420’nin rekabet yasağı sözleşmelerine uygulanabilirliği bakımından bu gerekçelerin değil, anılan hüküm ile koruma altına alınmak istenen menfaatin gözetilmesi gerektiğini savunmaktadır²¹³. Anılan hükmün esasında sözleşmenin belli bir süreden önce feshedilemeyeceği yönündeki kararlaştırmalardan doğan uyuşmazlıklara ilişkin olarak yargı içtihadı ile geliştirilmiş bir kural olduğunu belirtilmektedir²¹⁴ Bizce de isabetli olan görüş bu görüştür. Amaç, işverenin karşısında güçsüz konumda olan işçinin tek taraflı cezai şart yoluyla sınırlandırılmasının önüne geçilmesidir²¹⁵. Hüküm iş akitlerinde kararlaştırılan her türlü cezai şart bakımından geçerli değildir. Keza, rekabet yasağında olduğu gibi işçinin sır saklama borcuna aykırı davranışı için de tek yanlı cezai şart kararlaştırılmasının önünde hiçbir engel yoktur.

Bu doğrultuda rekabet yasağı iradesinin ortaya konulabilmesi için işverenin bir karşılık ödemesi gerekip gerekmediği, cezai şartın konusu olmayıp, karşı edim açısından değerlendirilmesi gereken farklı bir husustur. Türk Hukuk sistemi açısından bir değerlendirme yapılacak olursa, karşı edimin varlığı/yokluğu ve/veya miktarı, İsviçre Borçlar Kanunu’nun ilgili maddesinin çevirisi olan TBK m.445/2’de aşırı rekabet yasaklarının sınırlan- dırılmasında göz önünde bulundurulacak bir kıstas olarak karşımıza çıkmaktadır. Kanunda karşı edim kararlaştırılması bir zorunlu unsur olarak hüküm altına alınmamış olup, TBK m.445/2’de işverenin üstlenmiş “olabileceği” karşı edim olarak açık bir biçimde ortaya konulmuştur. Alman Hukukundan farklı olarak Türk Hukukunda rekabet yasağının geçerli olabilmesi için karşı edimin varlığı zorunlu unsur olarak görülmemektedir. Hükmün anlamı açısından İsviçre Hukukunda da benzer sonuca ulaşılmaktadır.

Diğer bakımdan, karşı edimin zorunlu tutulması halinde bahse konu edim, işçi bakımından öngörülecek olası bir cezai şartın karşılığı ol- mamakta, doğrudan rekabet etmeme yükümlülüğü karşılığında ödenmektedir. Başka bir anlatımla, karşı edim zorunlu tutulursa, rekabet yasağı anlaşmasında işçi aleyhine bir cezai şart öngö- rülmese de karşı edimin kararlaştırılması gerekecektir. Bunun sonucu olarak, karşı edim öngörülmemesi halinde sadece cezai şarta ilişkin kısmi geçersizlik söz konusu olmayıp, rekabet yasağı anlaşması tamamen geçerliliğini yitirecektir. BAM’ın vermiş olduğu bir kararındaki aksi yöndeki ifadeler bu açıdan da doğru değildir.²¹⁶

Netice itibari ile TBK m.420’deki hizmet akitlerinde yalnızca işçi aleyhine konulan cezai şartların geçersiz olacağı hükmünün rekabet yasağı maddeleri bakımından uygulanması mümkün olmayıp söz konusu akitlerde tek yanlı olarak cezai şart geçerli olacaktır.

213 Özkaraca, Cezai Şart, s.4.

214 Özkaraca, Cezai Şart, s.5.

215 Özkaraca, Cezai Şart,s.5.

216 Özkaraca, Cezai Şart, s.5

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi verdiği bir kararında²¹⁷, sadece işveren yararına yer verilen cezai şartın kural olarak geçersiz olduğunun kabul edildiğini belirtmiştir. Şöyle ki; “…Dairemizce sadece işveren yararına yer verilen cezai şartın kural olarak geçersiz olduğu kabul edilmektedir. Ancak söz konusu düzenleme belli bir nedene bağlı olarak cezai şartın öngörüldüğünü belirtmektedir ki bu tür özel haller söz konusu olduğu zaman cezai şartın tek taraflı olmasının sonuca etkili olmadığı düşünülmektedir. … Somut olayda cezai şart böyle bir nedenle konulmuş bulunduğuna göre, salt tek taraflı olması sonucu onun geçersizliğinin kabulü hakkaniyet ve adalet ilkeleri ile bağdaşmaz. Şayet düzenlemede belirtildiği gibi davacı eğitime tabi tutulmuş ise bu cezai şartın geçersizliği kabul edilemez. Bunun içinde mahkemece eğitime tabi tutulup tutulmadığı araştırılmalı ve inceleme konusu yapılmalı eğitime tabi tutulmadığı takdirde şimdiki gibi davanın reddine aksi halde istek doğrultusunda konu incelenerek hüküm kurulmalıdır. Öğretide de böyle bir ayrım yapılmasının doğru olacağı görüşü benimsenmektedir.” Karardan da anlaşılacağı üzere, sadece işveren yararına kararlaştırılan cezai şartın geçersiz olacağı kabul edildiği gibi; özel haller söz konusu olduğu zaman cezai şartın tek taraflı olmasının sonuca etkili olmadığı düşünülmekte ve bu gibi hallerde geçersizliğinin kabulünün hakkaniyete uygun olmayacağı sonucuna varılmaktadır.

4.)Rekabet Yasağı Sözleşmesine Aykırı Davranışın Sona Erdirilmesi

İşveren, işçinin rekabet yasağını ihlal etmesi durumunda aykırı davranışın sona erdirilmesini talep edebilir. ²¹⁸. Rekabet yasağı sözleşmelerinde, TBK’nun 113. maddesindeki borcun aynen ifasına ilişkin düzenlemeye benzer bir düzenleme mevcuttur.²¹⁹ Madde 446 “İşveren, ceza koşulu ve doğabilecek ek zararlarının ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de isteyebilir.” hükmünü havidir. Bu hüküm, işçinin rekabet yasağını ihlal eden davranışının sona erdirilmesini talep edebilmesi için iki koşulun yerine getirilmesini gerektirmektedir. Sözleşmede, işveren bu hakkını açıkça saklı tutmalı ve kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile bu hakkı kullanmayı işçinin davranışı haklı göstermelidir²²⁰. Bu maddede belirtilen koşullar birlikte gerçekleştiğinde işveren mahkemeden dava yoluyla işçinin yasağa aykırı davranışlarının sona erdirilmesini talep edebilir²²¹.

Sözleşmede yazılı olarak saklı tutulması şartıyla, işveren cezai şart ve doğabilecek ek zararların ödenmesi dışında, yasağa aykırı davranışın sona erdirilmesini de talep edebilir. Ayrıca, işverenin ihlal ya da tehdit edilen çıkarlarının önemi ile işçinin davranışı bu durumun haklılığını ortaya çıkarmış olmalıdır. Sözleşmede, rekabet yasağı ihlal edildiği takdirde işveren, işçiden rekabet yasağına aykırı

217 Yargıtay 9. HD., 29.03.2000, E.2000/507, K.2000/4100 , www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi: 15.05.2023

218 Çelik,Nuri/Caniklioğlu,Nurşen/Canbolat,Talat: İş Hukuku Dersleri, 31.Bası, İstanbul 2018, s.309.

219 Taşkent/Kabakçı,s.39.

220 Süzek, Rekabet Etmeme,s.464.

221 Ertan,s.333.

davranışın sona erdirilmesini talep hakkını saklı tutmuş olmalıdır. Aksi takdirde, böyle bir talepte bulunamaz. Sözleşmede bu hakkın “açıkça” ve “yazılı” olarak saklı tutulmuş olması kanundaki düzenlemenin gereğidir²²². Bize göre, koşulun gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için, TBK m.446/3’ün uygulanacağının sözleşmede belirtilmiş olması dahi kafi değildir. Zira kanun bu hakkın saklı tutulmuş olmasının belirtilmesini aramaktadır, kanun hükmüne yapılan atıf yeterli olmayacaktır.

Rekabet yasağının ihlal edilmesinden dolayı, işverenin önemli bir zararının olması ve işçinin ihlale sebep olan hareketinin aşırı nitelikte olması gerekmektedir. İşverenin ihlal neticesinde oluşan zararı, sözleşmede kararlaştırılmış olan cezai şart²²³ ve tazminatla karşılanamayacak, sonradan da telafisi mümkün olmayacak kadar önem arz etmelidir. Ayrıca, işçinin ihlale neden olan hareketi dürüstlük kurallarına ciddi derecede aykırılık oluşturmalıdır²²⁴ . Yasağa aykırı davranışın sona erdirilmesini talep etmek için sözleşmede cezai şart kararlaştırılmış olmasının veya olmamasının bir önemi²²⁵. Rekabeti oluşturan davranış sadakat borcuna aykırılık olarak meydana gelebileceği gibi, sözleşmenin sona erdirilme şekli ve sebebi olabilir örneğin; işverenin iş ilişkisini bitirdiği ve işletmesine ciddi zararlar verebilecek bir işletmede işçinin işe girmesi²²⁶.

Mahkemenin, üçüncü kişileri zorlayıcı bir hüküm tesis edemeyeceği izahtan varestedir. Dolayısıyla rekabet yasağına aykırılık teşkil eden davranışın sona erdirilmesi talebi değerlendirilirken, rakip işletmede çalışan işçinin iş sözleşmesinin feshine karar verilemeyecektir. Ancak, koşullar mevcutsa işçinin kendi işinde bağımsız olarak sürdürdüğü faaliyetin hakim tarafından durdurulması mümkündür²²⁷. Yasağa aykırılık teşkil eden davranışın sona erdirilmesi son çare (ultima ratio) olarak talep edilebilecektir; talep hakkının kanunda sıkı şartlara bağlanmış olmasının bir sonucudur²²⁸.

5.)Rekabet Yasağı Sözleşmesine Aykırılık Halinde İşverenin Karşı Ediminin Durumu

TBK’nda düzenlenen hali ile işverenin karşı edim üstlenmesinin bir zorunluluk olmadığını daha önce de belirtmiştik. Fakat, iradi olarak düzenlenmesi her zaman mümkündür; ilgili hükümlerde buna cevaz verilmiştir. İşverenin karşı edim üstlenmesi halinde, işçinin rekabet etmeden geçireceği sürede işverenin aylık, üç aylık gibi dönemlerde işçiye bir ödeme yapması söz konusu olur. Bu gibi durumlarda, rekabet yasağı sözleşmesi ise, iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme haline gelir²²⁹. İş sözleşmesinin devamı sırasında rekabet yasağı kaydı kararlaştırılması halinde, işçinin ücreti esas alınarak karşı edim belirlenmiş olsa bile, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılacak olan ödeme; ücret niteliğini

222 Süzek,Rekabet Etmeme,s.464.

223 Alpagut,s.953.

224 Soyer,s.86 vd.

225 Uşan,s.270.

226 Alpagut,s.952 vd.

227 Soyer,s.88 vd.

228 Süzek, Rekabet Etmeme,s.465.

229 Taşkent/ Kabakçı, s.37.

kaybeder. TBK’nun 446. Maddesinde rekabet yasağına aykırı hareket edilmesi halinde, karşı edim yükümlülüğü içeren bir rekabet yasağı sözleşmesi açısından başvurulabilecek hukuki yaptırımlarla ilgili herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Öğretide²³⁰, karşı edim yükümlülüğü içeren rekabet yasağı sözleşmesinde, genel hükümlerin geçerli olacağı kabul edilmektedir. Genel hükümlerin uygulanacağının kabul edilmesi halinde, işçinin rekabet etmeme borcuna aykırı hareket etmesi halinde, işveren TBK m.97’de²³¹ düzenlenen ödemezlik def’i ileri sürülerek karşı edimi yerine getirmekten imtina edebilir. Biz bu görüşün isabetli olduğu kanaatindeyiz. Zira, rekabet yasağı sözleşmelerinde özel olarak düzenlenmeyen herhangi bir halde genel hükümler uygulanacaktır. TBK’nın 97. Maddesinde de karşılıklı borç yükleyen sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmesi veya ifasını önermiş olması aranmaktadır. Karşı edim yüklenilmesi rekabet yasağı sözleşmesinin tarafların edimlerini karşılıklı hale getirir. Dolayısıyla genel hüküm olan TBK m.97 uygulandığında işçi, rekabet yasağı sözleşmesi ile üstlendiği edimini yani rekabet etmeme borcunu yerine getirmediğinde kendi edimini ifa etmemiş olacaktır; işveren de karşı edimi yerine getirmekten kaçınabilir ve bu noktada ödemezlik def’i ileri sürer.

İşveren, işçinin karşı edim yükümlülüğü içeren bir rekabet yasağı sözleşmesini ihlal etmesi halinde, işçinin kendi edimini gerçekleştirmesi imkansız hale gelir. Bu nedenle, işveren kusurlu ifa imkansızlığı çerçevesinde karşı edim borcunu ödemekten kaçınabilecektir²³².

İşçinin yasağa aykırı hareket etmesi halinde, işverenin karşı edimi yerine getirmesi beklenemez. Karşı edim ile işçi bakımından, rekabet yasağı sözleşmesi yürürlükte olduğu zamanda, sözleşme ile sağlanan sınırlamadan dolayı oluşabilecek zararın önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu nedenle, rekabet yasağına aykırılık halinde karşı edim talep edilemeyecektir. Aksi takdirde, söz konusu durum amaca aykırılık oluşturacaktır. Rekabet yasağına aykırı hareket edildiği süreyle orantılı olarak, rekabet yasağını ihlal eden işçinin karşı edim alacağı sona erecektir. Örnek vermek gerekirse; aylık olarak ödenmesi kararlaştırılan karşı edim içeren bir yıl süreli rekabet yasağı sözleşmesinde, işçi sözleşmenin yürürlükte olduğu sekizinci ayda söz konusu yasağı ihlal etmiş olsun. Bu durumda işveren, geri kalan 4 aylık karşı edimi yerine getirmeyecek olup, işverenin yerine getirdiği 8 aylık dönem için işçi karşı edimi hak etmiş sayılacaktır²³³.

6.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Sona Ermesi

6.1.)Genel Olarak

Rekabet yasağı sözleşmesi de her özel hukuk sözleşmesi gibi tarafların kararlaştırdığı tarihte sona erer. Hakimin müdahale yetkisi de göz önüne alındığında, hakim tarafından düzenlenen (indirilen) sürenin

230 Uşan,s.264 vd.

231 TBK m.97: “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.”

232 Uşan,s.265.

233 Ertan,s.360.

sona ermesi ile kendiliğinden sona²³⁴. Ayrıca, rekabet etmeme ve sır saklama borcu işçiye bağlı bir borç olduğundan işçinin ölümü ile sona erecektir²³⁵. İşverenin ölümü halinde ise kural olarak sözleşme kendiliğinden sona ermez²³⁶; meğer ki aksi kararlaştırılmış olsun²³⁷. Sözleşmede rekabet şartı yalnızca işverenin şahsı göz önünde bulundurularak konulmuşsa, işverenin ölümü ile birlikte rekabet yasağı sözleşmesi de son bulur. Bunun yanı sıra, işçinin iş sözleşmesi devam ederken ya da rekabet yasağı sözleşmesi uygulanmaya başladığı zaman, taraflar anlaşarak ikale ile de sözleşmeyi sona erdirebilirler²³⁸

. TBK’nın 446. Maddesinde sona erme bakımından özel haller düzenlenmektedir. Bu haller; “Rekabet yasağı, işverenin bu yasağın sürdürülmesinde gerçek bir yararının olmadığı belirlenmişse sona erer. Sözleşme, haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından veya işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilirse, rekabet yasağı sona erer.” Bu hükme göre, rekabet yasağı sözleşmesi; iş sözleşmesinin kanunda gösterilen sebeplerle sona ermesi ya da rekabet yasağının devamı bakımından işverenin önemli bir menfaatinin kalmaması halinde²³⁹sona erecektir²⁴⁰.

6.2.)Rekabet Yasağı Sözleşmesini Sona Erdiren Genel Sebepler

6.2.1.)İşçinin Ölümü

İşçinin ölümü ile rekabet yasağı sona erer²⁴¹. Bir görüşe göre²⁴², işveren ölürse, rekabet yasağı sözleşmesi kendiliğinden sona ermez. Zira, rekabet yasağı sözleşmesi ile işverenin değil, işletmenin menfaatlerinin korunması amaçlanmaktadır.

Ancak, tarafların, işverenin ölümü ile sözleşmenin sona ermeyeceğini kararlaştırması mümkündür. Öğretide bir diğer görüşe göre²⁴³, işverenin aciz halinde bulunması ya da ölmesi nedeniyle iş sözleşmesi sona ererse, rekabet yasağı sözleşmesi açısından menfaat ortadan kalkmış olacağından yasak da sona erecektir. Bir başka görüşe göre de²⁴⁴, istisnai hallerde, rekabet yasağı işverenin şahsı lehine konmuşsa, işverenin ölümü durumunda rekabet yasağı sözleşmesinin de sona erdiği kabul edilmelidir. Bu görüşlerin aksi yönündeki görüşe göre²⁴⁵, iş sözleşmesi devam ettiği esnada işverenin ölmesi halinde işyeri, tüm iş sözleşmeleri, hak ve borçları ile mirasçılara intikal edeceğinden rekabet yasağı sözleşmesinin de mirasçılara intikal edeceği kabul edilmelidir. Zira, rekabet yasağı ile işverenin değil, onun işletmesinin korunması amaçlanmaktadır²⁴⁶ . Dolayısıyla, işletmenin menfaatlerinin işveren ölse

234 Taşkent/ Kabakçı, s.40.

235 Süzek, Rekabet Etmeme,s.465.

236 Kovancı,s.792.

237 Keser,s.100.

238 Taşkent/Kabakçı,s.40.

239 Eren,s.570.

240 Süzek, Rekabet Etmeme, s.465.

241 Soyer,s.93.

242 Uşan,İş Sırrı,s.271.

243 Köseoğlu,s.986.

244 Sulu,s.593.

245 Tuncay, Rekabet Yasağı, s.494.

246 Süzek,İş Hukuku, s.348.

dahi gözetilmesi ve rekabet yasağı sözleşmesine işverenin mirasçıları bakımından devam edilmesi gerekmektedir. Mirasçılar işletmede yapılan iş türünü değiştirdiği takdirde, rekabet yasağı sözleşmesi de son bulmalıdır. Bizim kanaatimiz de işletmenin menfaatlerinin korunması bakımından son görüşün daha isabetli olduğudur. Rekabet yasağı sözleşmesi her ne kadar işveren ile akdedilse de sözleşmenin amacı işverenin işletme bakımından haklı menfaatlerinin korunmasıdır; şahsi yönden korunan menfaat de işletmeden elde edilecek olanlardır. Bu sebeple aslında korunan işletmenin menfaatleridir, işçinin yasağa aykırı davranışlarıyla engellenmek istenen de işletmenin uğrayacağı zararlardır dolayısıyla işverenin ölümü rekabet yasağı sözleşmesinin akıbetini etkilememelidir.

6.2.2.)Tarafların Anlaşması

İrade serbestisi uyarınca, taraflar rekabet yasağı sözleşmesi devam ederken, diledikleri zaman sözleşmeyi sona erdirebilirler²⁴⁷. Sözleşme devam ederken tarafların ikale hakları saklıdır²⁴⁸. Bir görüşe göre²⁴⁹, iş sözleşmesinin taraflarca anlaşılarak sona erdirilmesi halinde, rekabet yasağı son bulmaz. Başka bir görüşe göre ise²⁵⁰, iş sözleşmesi içerisinde rekabet yasağı koşul olarak belirlenmiş ve taraflarca bu sözleşmeyi tüm hükümleriyle sona erdirmek üzere anlaşılmışsa, rekabet yasağının da sona ereceği ileri sürülmektedir. Fakat, rekabet yasağı ayrı bir sözleşme ile karara bağlanmışsa, bu yasak sona ermez. Bunların yanı sıra, taraflar hizmet sözleşmesi ile birlikte rekabet yasağı sözleşmesinin de sona ereceği hususunda anlaşabilirler²⁵¹. Bu şekilde, işverenin de kendi iradesiyle rekabet yasağından vazgeçmesi her zaman mümkündür. Diğer bir görüşe göre²⁵², iş sözleşmesinin ikale ile sona erdirilmesinde, tarafların iradelerinin yorumlanması neticesinde ayrıca rekabet yasağı sözleşmesini de sona erdirmek istedikleri sonucu çıkarılmadığı takdirde, rekabet yasağı sözleşmesi sona ermez.

Ayrıca, taraflarca iş sözleşmesi sona erdirilmiş ancak rekabet yasağı sözleşmesi bakımından bir anlaşma yapılmamışsa, yasak sona ermez. Fakat, bu durumda taraflar ne zaman isterlerse rekabet yasağını sona erdirebilirler. Taraflar nasıl sözleşme özgürlüğü kapsamında böyle bir sözleşme yapabiliyorlarsa, aynı şekilde bu şartı ya da sözleşmeyi ortadan kaldıran bir sözleşme yapabilirler.

İş sözleşmesinin belirli süreli yapılmasında, bu sürenin sona ermesi ya da tarafların anlaşarak iş sözleşmesinin ortadan kaldırması halinde, rekabet yasağı devam edecektir; zaten rekabet yasağını sadakat borcundan ayıran en temel özellik rekabet yasağı sözleşmesinin iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra yürürlük kazanmasıdır. Ancak, söz konusu yasağın devam edebilmesi, taraf iradelerinin bu yönde olması ve aksinin kararlaştırılmaması gereklidir²⁵³ .

247 Çelik/Caniklioğlu/ Canbolat,s.310.

248 Tuncay,s.495.

249 Soyer,s.100.

250 Akyiğit,s.18.

251 Soyer,s.100.

252 Manav,s.154.

• Uşan,s.271.

6.2.3.)Sürenin Dolması

Rekabet yasağı sözleşmesi de taraflarca kararlaştırılan ya da hakim tarafından indirilmiş olan sürenin bitimi ile kendiliğinden sona erer²⁵⁴. İş hukuku genel hükümleri uyarınca iş sözleşmesinin deneme süresi içerisinde feshedilmesi mümkündür. İş sözleşmesi, deneme süresi içinde feshedilse de rekabet yasağı sözleşmesi kural olarak sona ermeyecektir²⁵⁵. İşçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ispat edemezse rekabet yasağı sözleşmesi yürürlüğe girer. Biz, bu hallerde rekabet yasağı sözleşmesinin yürürlüğünün somut olay özelinde değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz; zira deneme süresi içinde işçi rekabet yasağının amacını oluşturan gerçek bir zarar verme potansiyeline sebep olabilecek bilgilere erişemeyecektir. Deneme süresi içinde işçinin önemli bilgilere, müşteri çevresine nüfuz etmesi mümkün olabilecek ancak her halde kısıtlı olacaktır. Bu sebeple, geniş bir yorum yapmak yerine bu kural daha dar yorumlanmalıdır.

6.3.)Rekabet Yasağı Sözleşmesini Sona Erdiren Özel Sebepler

6.3.1.)Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Devamında İşverenin Önemli Bir Menfaatinin Kalmaması

İşverenin korunmaya değer haklı bir menfaati kalmadığında rekabet yasağı sona erecektir²⁵⁶. Bu özel sebep bakımından TBK’nın 444. ve 447 maddelerinin birlikte okunması daha isabetli olacaktır²⁵⁷. TBK

m. 444/2 şu şekildedir: “Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.” Aynı kanunun 447’nci maddesinin birinci fıkrasına göre ise, “Rekabet yasağı, işverenin bu yasağın sürdürülmesinde gerçek bir yararının olmadığı belirlenmişse sona erer.” Bu iki hüküm birlikte yorumlandığında, 444’üncü maddenin ikinci fıkrası, 447’nci maddenin birinci fıkrası ile tamamlanmış gözükmektedir. İşverenin ciddi bir zarara uğrama ihtimalinin bulunmaması halinde rekabet yasağının kaldırılacağını öngören bir düzenleme uygulama alanı bulmuştur. Rekabet yasağının devamında işverenin gerçek bir menfaatinin bulunmadığının tespiti halinde yasak sona erer²⁵⁸.

Zararın önemine ilişkin TBK m. 444/2’de belirtilen ölçütler, söz konusu menfaatin önemli olup olmadığının tespitinde ölçüt olarak alınmalıdır ²⁵⁹. Rekabet yasağının devamı bakımından işverenin önemli bir menfaatinin kalmaması, önemli bir zarara uğrama ihtimalinin de ortadan kalkması anlamına gelmektedir²⁶⁰. Bu durumlara örnek olarak; işyerinin faaliyet alanının değiştirilmesi, işçinin çalıştığı işyerinin kapatılması, rekabet yasağından dolayı korunan bilgilerin açıklanması sebebiyle sır olmaktan

254 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat,s.309.

255 Taşkent/Kabakçı,s.34.

256 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat,s.309.

257 Süzek, Rekabet Etmeme,s.465.

258 Kovancı,s.793.

259 Taşkent/Kabakçı,s.40.

260 Savaş,s.125.

çıkması²⁶¹, işletmenin müşteri çevresinde değişikliğe yol açacak şekilde başka bir adrese taşınması gösterilebilir²⁶² . Çünkü örnek olarak verilen durumlarda, daha önce bu işyerinde çalışmış olan işçinin bu iş sırasında nüfuz ettiği işyerinin ticari veya teknik sırları ile müşteri ortamının işverenle rekabet teşkil edecek şekilde kullanılması ihtimali ortadan kalkmaktadır²⁶³.

Altay‘a göre²⁶⁴, rekabet yasağının devamı bakımından işverenin önemli bir menfaatinin kalmaması durumunda işçi, rekabet yasağı karşılığında bir ödeme alıyor olsa dahi, sözleşme nihayete erecektir. Bu hususla ilgili, işverenin yararının geçici olarak ortadan kalkması halinde ise sözleşme sona ermeyecektir²⁶⁵ . Soyer‘e göre²⁶⁶ ise, söz konusu özel sona erme sebebi olan rekabet yasağının devamında işverenin önemli bir menfaatinin kalmaması; tek tarafa borç yükleyen rekabet yasağı sözleşmelerini esas almaktadır. Dolayısıyla, karşı edimin kararlaştırılmış olduğu sözleşmelerde bu sona erme sebebi uygulanamayacaktır. Bu halde, işveren önemli bir menfaatinin kalmadığını ileri sürerek, sözleşmeyi sona erdiremeyecek ve karşı edimi ifa etmekten kurtulamayacaktır.

Rekabet yasağının devamında işverenin önemli menfaatinin bulunmadığının tespiti davası açılabilir ve bu durumda ispat yükü işçidedir²⁶⁷. İşveren ise, rekabet yasağı sözleşmesinde önemli bir menfaatinin mevcut olduğunu ispatla mükelleftir²⁶⁸.

6.3.2.)İşverenin Haklı Bir Neden Olmaksızın İş Sözleşmesini Feshi

İş sözleşmesi, işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiğinde, rekabet yasağı sona erecektir²⁶⁹. Bu kural kanunun 447’nci maddesinin ikinci fıkrasında şu şekilde düzenlemeye kavuşturulmuştur “Sözleşme, haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından veya işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilirse, rekabet yasağı sona erer.” İş Kanunu’nun 25’inci ya da TBK’nın 435’inci maddesi uyarınca iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshi halinde, rekabet yasağı sona ermez. İşçinin, sözleşmenin feshinde kusuru bulunmaması halinde ise, rekabet yasağı ortadan kalkacaktır²⁷⁰.

Rekabet yasağının, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedilmesi halinde sona ermesinin öngörülmesi ile, işçinin mağduriyetinin artmasının engellenmesi amaçlanmaktadır. Bu halde, işverenin rekabet yasağı ile korunması gereken bir yararının kalmadığı kabul edilebilir²⁷¹ .

261 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat,s.309.

262 Taşkent/Kabakçı,s.40.

263 Akyiğit,s.12.

264 Altay,s.205.

265 Taşkent/Kabakçı, s.40.

266 Soyer,s.96.

267 Taşkent/ Kabakçı,s.40.

268 Tuncay,s.493.

269 Süzek,Rekabet Etmeme,s.466.

270 Süzek,İş Hukuku, s.361.

271 Taşkent/Kabakçı,s.41.

Taşkent ve Kabakçı’ya göre²⁷², İş Kanunu’nun feshin geçerli sebebe dayandırılması başlıklı 18’inci maddesi kapsamındaki geçerli fesihlerde işçinin kusuruna dayanan davranışlarından dolayı rekabet yasağı sona ermez. Çelik / Caniklioğlu / Canbolat²⁷³ , iş sözleşmesinin, işçinin haklı neden ağırlığında olmayan ama geçerli neden oluşturan davranışlarından dolayı iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde rekabet yasağının devam ettiğinin kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Buna karşın, işyerinin ya da işletmenin gerekleri nedeniyle veya İş Kanunu m.22 uyarınca iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde rekabet yasağı son bulur. Bu düzenleme yapılırken sözleşmenin sona ermesinde kusursuz olan işçinin bir de bu nedenle yürürlüğe girecek rekabet yasağıyla çalışma ve sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılmasının adil ve hakkaniyetli olmayacağı düşüncesi esas alınmıştır²⁷⁴ . İşçinin, haklı neden ağırlığında olmayan fakat işyerinde olumsuzluklar oluşturarak işverenden iş sözleşmesine devam etmesini beklenemeyecek hale getiren kusurlu davranışlarından dolayı yapılacak geçerli fesihlerde de rekabet yasağının devam edeceği kabul edilmelidir. İşçinin kusursuzluğunun esas alınması bu hususun dayanak noktasıdır. Kanun koyucunun bu durumda haklı neden kavramını teknik anlamda kullandığının kabul edilmesi ve işveren tarafından iş sözleşmesinin İş Kanunu m.25 ya da TBK m.435’e dayanarak haklı neden olmaksızın feshedildiği hallerde, rekabet yasağının sona erdiğinin kabul edilmesi gerekmektedir²⁷⁵ . Diğerlerine göre²⁷⁶ , işverenin haklı bir neden olmaksızın işçinin iş sözleşmesini feshetmesi halinde rekabet yasağı sözleşmesi de sona erer. Mollamahmutoğlu / Astarlı / Baysal‘a göre²⁷⁷, haklı nedenle birlikte, işletmeye ilişkin olup süreli feshe neden olan makul ya da meşru bir sebebe dayanan bir nedenle iş sözleşmesinin feshedilmesinin sabit olduğu durumlarda da rekabet yasağı sona erer. İş sözleşmesinin son bulmasında kusursuz olan işçinin, sözleşmenin son bulmasıyla yürürlüğe girecek olan rekabet yasağı ile sınırlandırılması adil olmayıp, hakkaniyete uygun değildir. Bizim kanaatimiz de bu şekilde olması gerektiğidir, zira iş sözleşmesinin bitiminde kendisine kusur atfedilemeyen işçinin, rekabet yasağı sözleşmesinin sonuçlarına katlanmasını beklemek adil olmayacaktır.

İş Kanunu m.18/1 iş sözleşmesinin işçinin yetersizliği veyahut davranışlarından kaynaklanan sebeplerle feshedilmesini düzenler. Öğretide bir görüşe göre iş akdi m.18/1’e göre feshedildiğinde rekabet yasağı devam edecektir²⁷⁸. Fesih, işyeri ya da işletmenin ihtiyaçlarından kaynaklanıyorsa, işçiye atfedilebilecek bir kusurdan söz edilemeyeceğinden rekabet yasağı nihayete erecektir²⁷⁹. Başka bir görüşe göre ise²⁸⁰, kanunda açıkça haklı nedenden söz edildiğinden, geçerli feshin olması halinde rekabet yasağı

272 Taşkent/ Kabakçı,s.41 vd.

273 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat,s.310.

274 Mollamahmutoğlu/Astarlı/ Baysal.

275 Baskan,Ş.Esra: 6098 S. Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2012, C.2, S.2, s.123

276 Gümüş,M.Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.1, 3. Bası, İstanbul 2013,s.555.

277 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal,s.619.

278 Taşkent/Kabakçı,s.41.

279 Alpagut,s.954.

280 Keser,s.101.

sözleşmesinin de sona ereceği kabul edilmektedir. Tuncay‘a göre²⁸¹, işveren tarafından işçinin haklı feshine neden oluşturabilecek ağırlıkta bir davranışı ile değil de yetersizliği ya da hafif kusurlu davranışları nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse, rekabet yasağı devam edecektir. Süzek²⁸² ise bu görüşün aksini savunmaktadır. Bizim kanaatimiz ise, burada genel geçer bir kuralın isabetli olmayacağıdır. Zira işçinin yetersizliği ya da kusurlu olmasının sözleşmeyi nasıl etkilediği ve bu noksanlığın hangi konularda olduğunun değerlendirilmesi gerekir. Yetersizliği sebebi ile iş sözleşmesi feshedilen bir işçinin işverenin işletmesine rekabet edip edemeyeceği şüphelidir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin kusurunun bulunmadığı bir haklı nedenle feshedilmesi halinde rekabet yasağı sözleşmesinin akıbetinin ne olacağı öğretide tartışmalıdır.

Bir görüşe göre²⁸³, iş sözleşmesinin işçinin kusurunun olmadığı; uzun süreli hastalık, sakatlık gibi haller nedeniyle feshedilmesinde, rekabet yasağı sözleşmesinin de sona ereceğini savunmaktadır. Başka bir görüş ise²⁸⁴, bu tür olay ve durumlardan işçinin kusuru olup olmamasına bakılmaksızın sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmektedir. Zira, işçinin bu tür durumlarda kusuru bulunmasa da; söz konusu durumlar rekabet oluşturacak davranışlarda bulunmasına engel oluşturmayacaktır. İşçi kendi kusuru olmaksızın bir hastalığa yakalanır ya da sakatlanırsa; bu durumlarda çalışamadığı halde; iş sırlarını açıklayabilir, rakip bir işletmeye ortak olabilir. Bu nedenle, böyle hallerde rekabet yasağı sözleşmesinin devam ettiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Ancak bu gibi durumlarda, taraf menfaatleri arasında hassas bir denge kurulmasını sağlayacak bir çözüm yolu bulunmalıdır²⁸⁵. Zira işçinin hastalanması veya sakatlanması bedensel bakımdan çalışmasına engel olduğunda fikri çalışma özgürlüğü elinden alınmamalıdır. Elbette bu özgürlük iş sırlarını açıklamak olarak değerlendirilmemelidir ancak buradaki denge daha hassas gözetilmelidir. İş sözleşmesi bakımından işçi, işverene göre daha zayıf konumda olmakla birlikte TBK’da yer alan rekabet yasağı sözleşmelerine dair düzenlemelerin amacı işçiyi korumaktır. Fakat, işçiyi korumak maksadıyla işletmenin menfaatlerinin tamamen göz ardı edilmesi de hakkaniyetli değildir. Rekabet yasağı sözleşmelerinin geçerliliği kanunen çok sıkı geçerlilik şartlarına bağlandığından, bu gibi olay ve durumlarda söz konusu yasağın devam edeceğinin kabul edilmesi daha isabetli olacaktır.

6.3.3.)İşçinin İşverene Yüklenebilen Bir Nedenle İş Sözleşmesini Feshi

İşverene yüklenebilen bir nedenle iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedilmesi halinde, rekabet yasağı sona erecektir²⁸⁶. TBK m.447/2 hükmü ile; işçinin, haklı nedenle iş sözleşmesini feshetmesine rağmen,

281 Tuncay,s.494.

282 Süzek,Rekabet Etmeme,s.466.

283 Soyer,s.103.

284 Uşan,s.278 vd.

285 Savaş,s.127.

286 Tuncay,s.494.

rekabet yasağı ile karşılaşma ihtimali ile iş ilişkisini sürdürme zorunluluğundan kurtarılması amaçlanmaktadır²⁸⁷ .

Kanun koyucu, işverenin bu şekilde fesihten sorumlu olmasına rağmen, işçinin mağdur olmasını ve cezai şart ödemek zorunda kalmasını önlemeye çalışmıştır²⁸⁸ . İş Kanunu m.24/2’de düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı hareket edilmesi gerekçesiyle işçinin iş sözleşmesini feshetmesi halinde rekabet yasağı sözleşmesi de sona erecektir. İşverene yüklenemeyen bir nedenle veya bir neden olmaksızın işçinin iş sözleşmesini feshetmesi halinde ise rekabet yasağı nihayete ermez²⁸⁹ .

İşverenin kusuruna dayanan haklı fesih nedeni ve fesih arasında illiyet bağı bulunduğu ispatlanmalıdır²⁹⁰

. Taşkent ve Kabakçı‘ya göre²⁹¹, fesih zamanı ile işçinin feshe dayanak olarak belirttiği nedenin meydana geldiği zaman arasında makul bir süre bulunması gerekir. Soyer²⁹² ise, işçi ekonomik yönden işverene göre daha zayıf konumda olduğundan, fesih nedeni bildirerek makul sürede iş sözleşmesini feshetmesinin işçiden beklenemeyeceğini kabul eder. Bize göre Soyer’in görüşü daha isabetlidir. İşverene atfedilecek kusur, haklı fesih sayılacak ağırlıkta olmasa da rekabet yasağı işçiyi bağlayıcı olmaktan çıkabilir. Bu duruma örnek vermek gerekirse; işverenin kendi hatalı davranışları ile işyeri huzurunu kaçırması, mobbing sayılabilecek hareketleri, ücret ödemeyi sık sık aksatması, vaatlerini yerine getirmemesi.²⁹³Fakat, bu hususların değerlendirmesini yapmak her zaman kolay olmayacaktır. Ayrıca, işçinin işverene yüklenemeyen bir sebeple iş sözleşmesini feshetmesi halinde rekabet yasağının devam edeceğine şüphe yoktur²⁹⁴ . İşveren ve işçinin, iş sözleşmesinin feshine neden olan konu hakkında her ikisinin de kusurunun bulunması halinde, kusurun ağırlığı araştırılmalı ve buna göre rekabet yasağının sona erip ermeyeceğine karar verilmelidir. Doktrindeki bir görüşe göre²⁹⁵ ise, kusurların eşit olması durumunda rekabet yasağı nihayete erer. Ayrıca, rekabet yasağının sınırlarının belirlenmesinde ve cezai şartta indirime gidilmesinde işverenin kusurunun göz önünde bulundurulması gerektiği ileri sürülmektedir. Biz de böyle düşünüyoruz. Zira, iş sözleşmesinde zayıf konumda olan işçinin korunması daha doğru olur.

Rekabet yasağı sözleşmesi karşı edim içerdiği takdirde, işçi işverene yüklenebilen bir nedenle iş sözleşmesini feshetmişse; işçinin iki seçeneği bulunmaktadır. Bunlardan ilki; karşı edimi almaya devam ederek, rekabet yasağı sözleşmesinin yükümlülüklerine uymakla mükellef olmasıdır. İkincisi ise; karşı edimi almaktan vazgeçerek rekabet yasağı sözleşmesinin sona ermesini sağlamaktır²⁹⁶ .

287 Süzek,Rekabet Etmeme,s.466.

288 Soyer, M. Polat, “Cezai Şart”, Çimento İşveren Dergisi, S.5, C.14, s.29-33, İstanbul 2000, s.32,33. (Cezai Şart), s.33.

289 Uşan,s.113.

290 Soyer, Rekabet Yasağı, s.107.

291 Taşkent/Kabakçı,s.42.

292 Soyer,Rekabet Yasağı,s.107.

293 Süzek,Rekabet Etmeme,s.355.

294 Süzek,Rekabet Etmeme,s.466.

295 Atlan Kazan,s.185.

296 Uşan,s.280.

İşçinin, haklı neden olmaksızın iş sözleşmesini feshetmesi halinde, rekabet etmeme yükümlülüğü sona ermeyecektir. Böyle bir durumda, işçinin rekabet etmeme borcunun belirli süreli iş sözleşmesinde belirli sürenin sonuna kadar, ihbar süresine uyulmaksızın yapılan fesihlerde ise yasal ihbar süresinin sonuna kadar rekabet yasağının devam ettiğinin kabul edilmesi isabetlidir²⁹⁷.

297 Tuncay,s.1064.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

REKABET YASAĞI SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA GÖREVLİ MAHKEMENİN TESPİTİ

İş akdinin sona ermesinden sonra hüküm ifade edecek olan rekabet yasağı sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin belirlenmesi mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu döneminde doktrinde fazlaca tartışılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu farklı yönde verdiği kararların ardından asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu yönündeki görüşünü istikrarlı bir biçimde sürdürmüştür. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe girse de Yargıtay içtihatlarında değişikliğe gidilmemiştir. Ancak Bölge Adliye Mahkemeleri verdiği bazı kararlarda rekabet yasağı sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu görüşünün sürdürülemeyeceğini; 7036 s. Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun birlikte değerlendirilmesi gerektiğini vurgulayarak, iş mahkemelerinin görevli olduğu yönünde hüküm tesis etmiştir²⁹⁸.

Bu konuya ilişkin hukuki uyuşmazlıklarda görevli mahkeme tespit edilirken “rekabet yasağı” eş deyişle “rekabet etmeme borcunun” iş sözleşmesi devam ederken yasağa aykırı davranış ile ihlal edilmesi halinde iş mahkemelerinin görevli olduğu izahtan varestedir²⁹⁹.

Zira esas sorun, hizmet akdinin sona ermesiyle sonuç doğuracak olan rekabet yasağı sözleşmeleri veya sözleşme içinde mevcut hükümler bakımından ortaya çıkmaktadır³⁰⁰. Sözleşme sonrası rekabet yasağından doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin tespitini doktrinde tartışmalı hale getiren iki normatif düzenleme mevcuttur; TTK m.4 ve 5 ile düzenlenen mutlak ticari davalarda asliye ticaret mahkemelerinin görevli kılındığı düzenleme ile iş mahkemelerinin görevini düzenleyen İMK m.5 ile eİMK m.1 hükümleri³⁰¹.

Mülga 5521 İMK döneminde ise kanun koyucu iş mahkemelerinin görevini İş Kanunu temel alınarak düzenlenmiştir. 7036 s. İMK ile göreve ilişkin hüküm genişletilmiş ve iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıkları kapsama alınmıştır. İlgili hüküm iş mahkemelerinin görevinin kapsamını şu şekilde belirlemiştir;

“İş mahkemeleri 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren

298 Özkaraca/ Özkan Koç,s.75.

299 Özkaraca/Özkan Koç, s.76.

300 Özkaraca/Özkan Koç, s.76.

301 Özkaraca,/Özkan Koç,s.87.

vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,

İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,

Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar.”

Rekabet yasağından doğan uyuşmazlıkların madde metninde yer aldığı üzere “iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden doğan” bir uyuşmazlık olarak nitelendirilirse uyuşmazlığın çözüm yerinin iş mahkemesi olduğunun kabulü gerekir. Ancak TTK hükümleri değerlendirildiğinde görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğu da savunulmaktadır.

Yukarıda açıklanan normatif düzenlemeler ışığında, öğretide ağırlıklı görüş; çatışma halinde olan bu hükümlerin kanun koyucu tarafından açık ve belirleyici bir düzenlemeye kavuşturulması gerektiğidir³⁰². Çatışmanın temelinde özellikle yeni İMK’nın 6102 s. TTK’na göre sonraki tarihli kanun niteliğini kazanmış olması da yadsınamayacak bir öneme sahiptir.

Nitekim Yargıtay’ın değişik yönlerde verdiği kararlarda da bu iki düzenlemenin kararlara yansıdığı görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2008 tarihli bir kararında iş mahkemelerinin görevli olmasının hukuki gerekçelendirilmesini genel itibariyle iş uyuşmazlıklarının özel niteliğine, rekabet yasağı sözleşmesinin kaynağını iş sözleşmesinden alan ve fer’i nitelikte bir sözleşme olmasına, her iş sözleşmesinin mutlaka bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyeceğine dayandırılmıştır³⁰³. Kurul, 2011 yılında verdiği bir kararında içtihadını aynı gerekçelerle sürdürmüş, rekabet yasağının sadakat borcu ve iş sözleşmesinden kaynaklandığı, dolayısıyla uyuşmazlık bakımından iş mahkemelerinin görevli olduğunu vurgulamıştır³⁰⁴.

2012 yılında ise içtihadını değiştiren Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, rekabet yasağı sözleşmesini hizmet akdinden farklı bir sözleşme olarak değerlendirerek sözleşme sonrası rekabet etmeme borcuna aykırılıktan doğan uyuşmazlıkların mutlak ticari dava olduğunu ve bu kanaatle asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu belirtmiştir. Kurul, bu kararın ardından görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğuna dair görüşünü istikrarlı biçimde devam ettirmiştir³⁰⁵.

2012 yılında yaşanan bu içtihat değişikliğinin ardından Yargıtay iş daireleri de aynı yönde kararlar vermiştir. Bu kararların gerekçelerinde ise; rekabet yasağı sözleşmesinin taraflarının işçi ile işveren olmasının uyuşmazlığın iş hukuku kapsamında olmasının kabulüne yeterli olmadığı, sözleşmenin sona

302 Özkaraca/Özkan Koç, s.88.

303 Özkaraca/Özkan Koç, s.89.

304 Özkaraca/Özkan Koç,s.89.

305 Özkaraca/Özkan Koç,s.89,90.

ermesinden sonra yürürlük kazanacak taahhüdün, rekabet teşkil edecek davranışta bulunmama taahhüdünün, iş hukukunun düzenleme alanı dışında kaldığı, ticari sırrın değerlendirilmesinin uzman mahkemelerce yapılması gerektiği vurgulanmıştır³⁰⁶.

Öğretide de görevli mahkemenin tespitinde görüş birliği olmadığını yukarıda ifade etmiştik. Görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğunu ileri süren yazarlar genel itibariyle bu yöndeki görüşlerinin temelini TTK m.4’e dayandırmaktadır. Sözleşmenin bir tarafının çoğunlukla tacirin oluşturduğu bu sözleşmelerin öz ticaret hayatına ilişkin pek çok kavramı içinde bulundurduğunu belirten yazarlar aynı zamanda mülga Ticaret Kanunu’nda yer alan düzenlemenin yeni kanunda aynen korunmasının kanun koyucunun bu uyuşmazlıklar bakımından asliye ticaret mahkemelerinin görevli olması gerektiği yönündeki iradesini ortaya koyduğunun kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır³⁰⁷.

5521 sayılı mülga kanun döneminde de görevli mahkemelerin iş mahkemesi olduğu görüşünü ileri süren Özkaraca’ya göre, 7036 s. Kanun döneminde de görevli mahkeme değişmemiştir. Zira görüşünün temelinde mevzuat değişikliği bulunmamaktadır³⁰⁸. İş hukuku öğretisinde, rekabet yasağı sözleşmelerinden doğan uyuşmazlığın çözümünde görevli yargı yerinin iş mahkemeleri olduğu baskın görüştür³⁰⁹. Rekabet yasağı sözleşmesinin her ne kadar iş sözleşmesinden bağımsız bir sözleşme olarak yapılması mümkün ve sonuçları iş akdinin sona ermesinin ardından doğsa da iş sözleşmesinden tamamen ayrı bir hukuki ilişki niteliğinde değildir. Çalışmamızın ilk kısmında da belirttiğimiz üzere, rekabet yasağı sözleşmesi iş akdinin mütemmim cüzü niteliğindedir. İki sözleşme arasındaki bağlılık, iş akdinin geçersiz olması halinde rekabet yasağı sözleşmesinin de geçersiz olmasıyla kendini gösterir³¹⁰.

Bu uyuşmazlıklara ilişkin değerlendirme yaparken, rekabet yasağı sözleşmesinin kaynağını da gözden kaçırmamak gerekir. Önceki bölümlerde de detaylıca izah ettiğimiz üzere, rekabet yasağı “sadakat borcunun” işçi bakımından olumsuz görünümlerinden biridir. Ezcümle, rekabet yasağının kaynağı sadakat borcudur. Sadakat borcu ise iş sözleşmesinin gereğidir. Rekabet etmeme borcuna aykırılık sözleşme sonrası meydana gelse de iş sözleşmesi ile bağının kesildiği anlamına gelmeyecektir³¹¹. Nitekim, 7036 s. İMK’da iş mahkemelerinin görevinin kapsamı bakımından uyuşmazlığın iş ilişkisine dayanması bir koşul olarak öngörülmüş ancak iş ilişkisinin sona ermesinden önce mi sonra mı olması gerektiğine dair bir ayrım yapılmamıştır³¹². Dolayısıyla öğretide her ne kadar aksi yönde görüş olsa da, rekabet yasağı sözleşmesinin sonuçlarının iş ilişkisinin sona ermesiyle meydana gelmesi sebebiyle iş mahkemelerinin görevi kapsamına girmeyeceğinin kabulü bizce mümkün değildir. Kanun koyucu,

306 Özkaraca/Özkan Koç,s.91

307 Özkaraca/Özkan Koç,s.95.

308 Özkaraca/Özkan Koç,s.97.

309 Özkaraca/Özkan Koç, s.97.

310 Özkaraca/Özkan Koç,s.98.

311 Özkaraca/Özkan Koç, s.98.

312 Özkaraca/Özkan Koç,s.98.

uyuşmazlığın tarafları bakımından aradığı şartı hukuki ilişkinin devam etmesi veyahut sona ermiş olması bakımından aramamaktadır.

Aynı şekilde TBK m.444’te koşulları düzenlenen rekabet yasağı sözleşmesi işçinin ekonomik gelecek ve özgürlüğünün keyfi sınırlanmasını engelleme amacı taşımaktadır. Hal böyle olunca, rekabet etmeme borcunu iş ilişkisinden bağımsız olarak değerlendirmek hükmün amacına aykırılık teşkil edecektir³¹³.

Rekabet yasağı sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların TTK uyarınca mutlak ticari dava sayılması ile asliye ticaret mahkemelerinin görevli olmasının gerektiği değerlendirmesinde ise gözden kaçırılan bir husus da TTK m.5’in “aksine hüküm bulunan hallerde” uyuşmazlığın asliye ticaret mahkemelerinde görülmeyeceğidir. Eş deyişle, anılan düzenleme ile tüm ticari davaların asliye ticaret mahkemelerinde görülmeyeceğine dair istisnai de olsa kanun koyucunun iradesi mevcuttur. İMK m.5 hükmü bir istisna getirmekte ve deyim yerindeyse “aksine hüküm bulunan” niteliktedir³¹⁴. Nitekim İMK’nun göreve ilişkin 5. Maddenin kaleme alınış şeklinden de rekabet yasağı sözleşmelerinde iş mahkemelerinin görevli olmayacağı sonucu çıkmaz. Kanun koyucu, göreve ilişkin genel esasları ortaya koyduktan sonra iş mahkemesinin görev alanından çıkardığı uyuşmazlıkları sıralamıştır. Rekabet yasağı sözleşmeleri ise kapsam dışında bırakılmamıştır³¹⁵.

Rekabet yasağından doğan uyuşmazlıklarda asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğunu savunan doktrin görüşlerinin temellerinden biri de rekabet yasağı uyuşmazlıklarında öz ticaret hayatına ilişkin kavramların fazlaca oluşu ve bunu ihtisas mahkemelerinin değerlendirmesi gerektiğidir. Bizce bu dayanağın kabulü isabetli değildir. Zira rekabet yasağı sözleşmelerinde iş hukukunu ilgilendiren konu ve kavramlar daha fazladır. Örneğin rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliği ve akıbeti iş akdinin nasıl feshedildiğine bağlı olarak değişecektir ve bunu da iş mahkemelerinin tespit etmesi gerekecektir. Bir başka örnek rekabet yasağı sözleşmelerinde cezai şartın belirlenmesinde karşımıza çıkar. Uygulamada genelde cezai şartın işçinin brüt ücreti üzerinden hesaplandığı görülmektedir. İşçinin ücret hesaplaması ise yine iş mahkemelerinde yapılacaktır. Tüm bunlarla birlikte, rekabet yasağı sözleşmesi, hizmet akdine bağlı bir hukuki ilişki olduğundan her zaman iş sözleşmesinin incelenmesini gerektirecek başka bir durum ortaya çıkabilecektir. Dolayısıyla rekabet yasağı sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda iş mahkemelerinin görevli olduğunun kabulü kanuni düzenlemelerin amacına hizmet eden bir yaklaşımdır³¹⁶. Nitekim, öz ticaret hayatına ilişkin kavramların iş akdi süresince rekabet etmeme borcuna aykırı davranışlar meydana geldiğinde de değerlendirilmesi gerekecektir. Sözleşmenin devamı sırasında bunları iş mahkemesinin değerlendirmesi bakımından bir yetkinlik tartışma konusu

313 Özkaraca/Özkan Koç, s.98.

314 Özkaraca/Özkan Koç,s.99.

315 Özkaraca/Özkan Koç, s.100.

316 Özkaraca/Özkan Koç,s.100.

yapılmazken; sözleşmenin sona ermesinin ardından yine bu borcun farklı bir görünümünden meydana gelmesinde tartışma konusu yapılması rasyonel bir temele dayanmamaktadır³¹⁷.

Burada eklemek gerekir ki, işçi ile işveren arasında meydana gelen tek uyuşmazlık rekabet yasağı olmayabilir. Tarafların aralarındaki tek hukuki ilişkiden doğacak uyuşmazlık sebebiyle iki ayrı yargılama süreci yürütmesi farklı mahkemelerde farklı sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet verebileceği gibi usul ekonomisine de aykırılık teşkil edebilir. Dolayısıyla iş mahkemelerinin görevli olduğunun kabulü bu tür çatışmaların çıkmasını da engelleyecektir.

Son olarak, bu kısımda yer yer değindiğimiz üzere TTK ile İMK arasında öncelik sonralık çatışması mevcuttur. Gerçekten de, 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 7036 s. İş Mahkemeleri Kanunu, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 6102 s. Türk Ticaret Kanunu’ndan sonraki tarihli kanun niteliğini haizdir. Yeni tarihli İMK ile işçiler ile işveren vekilleri arasında iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan kaynaklanan her türlü hukuk uyuşmazlığında iş mahkemelerinin görevli kılınmış ve temelini iş sözleşmesinin teşkil ettiği rekabet yasağı sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin iş sözleşmesi olduğu konusunda haklı bir dayanak teşkil etmektedir³¹⁸.

Tüm bunlarla birlikte, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 01.06.2021 tarihinde verdiği yeni tarihli bir kararında³¹⁹ iş Mahkemelerine işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden doğan uyuşmazlıkları çözme görevinin verildiğini, Ticaret Kanunu’nun 5. Maddesinde yeni Ticaret Kanunu ile yapılan değişiklik sonucunda maddeye eklenen “aksine hüküm bulunmadıkça” ibaresinin işçilerin haklarını daha adaletli biçimde temin etmek amacıyla çıkarılan İş Mahkemeleri Kanunu’nun karşılığı olduğunu belirtmiştir. Sonuç olarak ise rekabet yasağından doğan uyuşmazlıklardaki mahkemelerin görevi bakımından daha önce verilmiş olunan bu davaların ticari dava olduğunun belirtildiği kararlardan dönülmesi gerektiğine ve iş mahkemelerinin görevli olduğuna isabetli şekilde hükmetmiştir. Öğretide bu kararın ardından 11. Hukuk Dairesi’nin de bu yönde görüş belirterek istikrarlı bir biçimde bu görüşün sürdürülmesi gerektiği yönünde haklı bir beklenti oluşmuş ancak ne yazık ki 11. Hukuk Dairesi bu karardan altı ay sonra verdiği 03.12.2021 tarihli bölge adliye mahkemeleri hukuk dairelerinin kesin nitelikteki kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine yönelik verdiği kararında³²⁰ “TBK’nın 444 vd. maddelerinde düzenlenen rekabet yasağına ilişkin hükümlerin ve buna bağlı olarak bu yasağın ihlali halinde ortaya çıkacak uyuşmazlıkların, 7306 sayılı Kanun’un 5/1. maddesi kapsamında, iş ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlık olarak tanımlanması ve giderek İş Mahkemelerinin görevi kapsamında addedilmesi yerinde bir yaklaşım değildir. Bu çerçevede, İş Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemelerinin görev alanları bakımından bir hüküm uyuşmazlığından bahsedilemeyeceği gibi 7306 sayılı Kanun’un

317 Özkaraca/Özkan Koç, s.101.

318 Özkaraca/Özkan Koç,s.101.

319 Yargıtay 9. HD., 01.06.2021, E. 2021/3076 K. 2021/9789, karararama.yargitay.gov.tr. Erişim Tarihi: 30.05.2023

320 Yargıtay 11. HD., 3.12.2021, E.2021/1534, K. 2021/6811, karararama.yargitay.gov.tr. Erişim Tarihi: 30.05.2023.

yürürlüğe girmesi ile TBK’daki rekabet yasağına ilişkin hükümlerin mutlak ticari dava olarak tanımlanmasına ilişkin TTK’nın 4. maddesi hükmünün zımnen ilga edilmiş olduğu da ileri sürülemeyeceği, kanun koyucunun, mutlak ticari dava niteliğindeki bir davayı, TTK’nın 5. maddesinde yazılı “aksine hüküm bulunmadıkça” hükmüne dayalı olarak, ihtisas alanı ve yargılama usulü tümüyle farklı bir mahkemenin görevi kapsamına alması gibi kabul edilemez nitelikteki bir yaklaşımda bulunmasının söz konusu olamayacağı” gerekçeleriyle asliye ticaret mahkemelerinin görevli olacağı yönünde karar vermiştir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin konuya ilişkin son kararını isabetli bulmamakla birlikte, yıllar içinde gerçekleşen mevzuat değişiklikleri ile asliye ticaret mahkemelerinin görevli olmasını ileri süren gerekçelerin hukuki dayanaklarının gücünü kaybettiği kanaatindeyiz. Dolayısıyla rekabet yasağı sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda iş mahkemelerinin görevli olduğunun kabulü gerekmektedir.

SONUÇ

İşçi ile işveren arasında kurulan iş ilişkisinde işçinin iş veya işyeri ile ilgili önemli bilgilere ulaşması, üretim sırlarına, teknik ve ticari bilgilere erişmesi, müşteri çevresini tanıması olağan ve mümkündür. İşverenin korunmaya değer menfaati bakımından bu bilgilerin gizli kalması gerekebilir. Zira işçinin Anayasa ile güvence altına alınan çalışma özgürlüğü ve ekonomik geleceği bakımından başka bir işyerinde veya işte çalışması engellenemez. Öte yandan bu bilgilere erişen işçinin başka bir işletmede veya kendisine ait bir işletme kurarak işverenle rekabet etmesi gündeme gelecektir.

Hizmet akdinin devamı sırasında, işçinin sadakat borcu olarak nitelendirdiğimiz ve TBK m. 396 ile hüküm altına alınan rekabet etmeme ve sır saklama yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülük, kanundan doğan ve her iş sözleşmesinde mevcut olan bir borçtur. Eş deyişle, işçinin bu yükümlülüğe uyması için özel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmamaktadır. Anılan yükümlülük İş Kanunu’nda düzenlemeye kavuşturulmamış olsa da TBK ile paralel olarak İK 25/II (e) bendi kapsamında rekabet etmeme borcuna aykırı davranışlar haklı fesih nedeni olarak öngörülmüştür.

Rekabet etmeme borcu kural olarak, iş sözleşmesinin sona ermesiyle sona erer. İş sözleşmesi sona erdikten sonra da rekabet etmeme borcunun devam etmesi için taraflar arasında ayrıca bir anlaşma yapılmış olması gerekir. Bu anlaşma ayrı bir sözleşme olabileceği gibi, iş sözleşmesinde bir kayıt olarak da düzenlenebilir. Önemli olan, taraf iradelerinin bu yönde olmasıdır. Kanun bu anlaşma bakımından yazılılık koşulu aramaktadır, ki yazılılık bir geçerlilik şartıdır.

Kanun koyucu TBK m.444 vd. maddelerinde rekabet yasağı sözleşmelerinin geçerliliğini sıkı koşullara bağlamıştır. Bunun amacı, işçinin ekonomik özgürlüğünün “irade serbestisi” kapsamında keyfiyet ile aşırı sınırlamalara maruz bırakılmasını engellemektir.

TBK m.444 uyarınca rekabet yasağı sözleşmesinin geçerli olması işçinin fiil ehliyetine sahip olması, anlaşmanın yazılı şekilde yapılması, iş ilişkisinin işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlaması ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılmasının, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikte olması gerekir.

Kanunun 445. maddesinde, rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremeyeceği, süresinin de özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamayacağı kararlaştırılmıştır. Hükmün ikinci fıkrası ile hakime aşırı nitelikteki rekabet yasağını bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde bulundurmak suretiyle kapsam veya süre bakımından sınırlama yetkisi tanınmıştır.

Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, işverenin uğradığı zararları tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Sözleşmede cezai şart kararlaştırılmış ise işveren zarara uğradığını ispata gerek olmaksızın cezai şartı

talep edebilecektir. Ancak, işverenin cezai şart miktarını aşan zararı mevcutsa bu zararın giderilmesini de talep edebilir.

İşverenin rekabet yasağına aykırı davranışın sona erdirilmesini talep etmesi ise sözleşmede bu hakkın saklı tutulmuş olması ile işverenin ihlal ya da tehdit edilen menfaatleriyle işçinin davranışının bu hakkın kullanılmasını haklı göstermesi koşullarına bağlıdır. (m.446/3)

Alman Hukukundan farklı olarak rekabet yasağı sözleşmelerinde işverenin karşı edim yüklenmesi zorunluluk olarak öngörülmemiştir.

TBK m.420’deki hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan cezai şartların geçersiz olacağı hükmünün rekabet yasağı sözleşmeleri ve kayıtları bakımından uygulanabilir olup olmadığı incelenmiş ve bu konudaki doktrin görüşleri çerçevesinde konuya ilişkin kanaatimiz belirtilmiştir.

Rekabet yasağı sözleşmesini sona erdiren genel sebepler; sürenin sona ermesi, işçinin ölmesi, taraflarını anlaşmasıdır. Genel sebeplerin yanı sıra kanunda özel sebepler düzenlenmiştir. Özel sebepler ise; yasağın devamında işverenin gerçek bir menfaatinin kalmaması, işverenin haklı neden olmaksızın iş sözleşmesini feshetmesi, işçinin işverene yüklenebilen bir sebeple iş sözleşmesini feshetmesi, iş sözleşmesi sona erdikten sonraki iş yeri devri halinde; işyerini devralan işverenin, işletmenin faaliyet türünü değiştirmesidir. Bunların yanı sıra, işçinin hastalığa yakalanması ya da sakatlık geçirmesi hallerinde işveren tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesinde, rekabet yasağı sözleşmesinin sona ermeyeceği kanaatindeyiz.

Son olarak; rekabet yasağı sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin tespit edilmesinde yıllardır süregelen öğreti tartışmaları incelenmiş, mevzuat değişiklikleri ile Yargıtay içtihatlarına değinilerek çalışma tamamlanmıştır.

KAYNAKÇA

Akyiğit,Ercan: İsviçre ve Türk İş Hukuku’nda İşçinin Hizmet Akdi Sonrasına Yönelik Rekabet Yasağı, Kamu-İş, C.2, ss.4-22, Ankara 1991.

Alpagut, Gülsevil: İşçinin Sadakat Borcu ve Türk Borçlar Kanunu ile Getirilen Düzenlemeler, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.25, s.23-32, Mart 2012.

Ayiter,Nuşin: Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Fer’i Rekabet Memnuiyeti Mukavelesi, Ahmet Esat Arsebük’e Armağan, ss.463-479, Ankara 1958.

Baskan, Ş.Esra: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Çerçevesinde Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S.2, Ankara 2012.

Çelik, Nuri / Caniklioğlu, Nurşen / Canbolat, Talat: İş Hukuku Dersleri, 31.Baskı, İstanbul 2018. Dönmez, Kazım Yücel: İşçinin Borçları, Ankara 2000.

Erdemoğlu,Deniz: İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmeleri, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, S.21, ss. 141-158, 2009.

Ertan, Emre: İş Sözleşmesinde Rekabet Yasağı Kaydı, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2012, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı, Tez Merkezi.

Gümüş, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.1, 3. Baskı, İstanbul 2013. Günay, Cevdet İlhan: İş Hukuku Yeni İş Yasaları, 4. Baskı, Ankara, 2005.

Manav, Eda: İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Geçerlilik Koşulları, TBB Dergisi, S.87, ss.322-363, Ankara 2010.

Manav,Eda: İşçinin Rekabet Etmeme Borcu, TAAD, Cilt:2 S.4, ss.101-134, 2011.

Manav,Eda: İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Geçerlilik Koşulları, TBB Dergisi, S.87, s.322-364, Mart-Nisan 2010.

Mollamahmuoğlu,Hamdi/ Astarlı,Muhittin,/ Baysal,Ulaş: İş Hukuku Ders Kitabı Bireysel İş Hukuku, Cilt 1, Ankara 2017.

Oğuzman,M.Kemal/ Öz,M.Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İstanbul 2017.

Özkaraca,Ercüment: Rekabet Yasağı Sözleşmesinde Öngörülen Tek Taraflı Cezai Şartın Geçerliliği (Karar İncelemesi), Tekstil İşveren Dergisi, Sayı:452, 2021, s.4.

Özkaraca,Ercüment/Özkan    Koç,    Sema    Deniz:       Rekabet    Yasağı    Sözleşmesinden    Doğan Uyuşmazlıklarda Görevli Mahkeme, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:45, 2021, s.75.

Soyer,Polat: Rekabet Yasağı Sözleşmesi (TBK m.348-352), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları, Ankara 1994.

Süzek, Sarper: Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde İşçinin Rekabet Etmeme Borcu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.72, S.2, s.457-467, İstanbul 2014. (Rekabet Etmeme)

Süzek,Sarper: İş Hukuku, Yenilenmiş 16. Bası, İstanbul 2018.

Şahlanan,Fevzi: Rekabet Yasağının Geçerlilik Koşulları (Karar İncelemesi), Tekstil İşveren, Sayı:330, 2007.

Şahlanan,Fevzi: Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Kurulması, Geçerlilik Şartları, Hükümleri ve Sonuçları, Prof. Dr. Ali Güzel’e                       Armağan, Cilt:I, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 2010.

Taşkent, Savaş / Kabakçı, Mahmut: Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.16, s.21-46, Aralık 2009.

Tuncay, A. Can: İşçinin Sadakat (Bağlılık) Yükümlülüğü, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e Armağan, İstanbul 2001, s.1043-1085.

Uşan, M. Fatih: İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmesi, Mercek (Mess), S.38, İstanbul 2005. Yavuz,Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 10.Baskı, İstanbul 2012.

Sinerji Mevzuat Programı. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası www.yargitay.gov.tr.

www.rekabet.gov.tr.

www.mevzuat.gov.tr.