KARŞILIKLI İŞTİRAK

BAŞAK ÇETİN

 2021

KISALTMALAR

Bkz./bkz.        : Bakınız

C.                    : Cilt

• : Sayı

s.                     : Sayfa

• : Tarih

TTK               : 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu

m.                    :madde

UMS               : Uluslararası Muhasebe Standartları

UMRS            : Uluslararası Finansal Raporlama Standartları

TMS               :Türkiye Muhasebe Standartları

MÜHFHAD  : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi

Kn.                  : Kenar Numarası

I.GİRİŞ

Günümüzde halk arasında da çokça kullanılan “holding” kavramı, esasen başka şirketlere katılmayı hedef tutan şirketi ifade eder. Şirketlerin birleşmesi, onların büyümesini, ticaret hayatının hareketliliğinin artmasını sağlamıştır. Bir şirketin başka bir şirkete katılımı doğal olarak karşılıklı katılımı da beraberinde getirmiştir. Dolayısıyla bir şirketin, kendi pay sahibi olan şirkette pay sahibi olması olgusu, şirketlerin tarihsel gelişiminde ortaya çıkan bir olgudur.

Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu’ndan esinlenilerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile karşılıklı katılım halindeki şirketlerin tabi olacağı hukuk ilk defa genel olarak düzenlenmiştir. Düzenlemede karşılıklı iştirak kavramı tercih edilerek kanunun 197. ve 201. maddelerinde buna yönelik hükümler ihdas edilmiştir.

Karşılıklı iştirake dair düzenlemeler, sermayenin ödenmesi ve şirket malvarlığının korunmasına ilişkin emredici kuralların dolanılmasını engellemek amaçlıdır¹.

II.KAVRAM

Kendisine iştirak edilen şirket, dönüp kendi ortağı konumunda olan şirkete iştirak ederse, o zaman her iki şirket birbirinin sermayesine iştirak etmiş olur ve genel anlamda karşılıklı iştirak durumu ortaya çıkar². 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) , sermaye şirketlerinde karşılıklı iştirak ile ilgili hükümler içermektedir. Bunlardan ilki, “karşılıklı iştirak”i tanımlayan 197. madde, ikincisi ise “karşılıklı iştirak” durumuna sonuç bağlayan

201. maddedir.

TTK m.197’ye göre; birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip bulunan sermaye şirketleri karşılıklı iştirak durumundadır. Bu payların yüzdelerinin hesaplanmasında 196’ncı madde uygulanır. Anılan şirketlerden biri diğerine hâkimse, ikincisi aynı zamanda bağlı şirket sayılır. Karşılıklı iştirak durumundaki şirketlerin her biri diğerine hâkimse ikisi de bağlı ve hâkim şirket kabul olunur(TTK, m.197). Yani bu hükme göre iki şirket arasındaki iştirak ilişkisinin her zaman doğrudan hâkimiyet ilişkisi yaratmadığı sonucuna varmak mümkündür. Şirketler arasında hâkimiyet ilişkisinin var olup olmadığı hususu ayrıca incelenmelidir³.

TTK m.197 ve m.201’deki düzenlemeler, sermayenin sulandırılması (köpük sermaye), bilânçonun gerçekliğinin tereddüt yaratması gibi sorunları önlemeyi amaçlamaktadır. Bu sebeple 197. madde karşılıklı katılmayı geçersiz saymamakta, fakat karşılıklı katılmanın hâkimiyet ve çoğu kez karşılıklı hâkimiyet ilişkisini kurarak, bu durumdaki şirketlerin hâkim ve bağlı şirketin yüküm ve sorumluluklarına tâbi olacağını açıkça hükme bağlamakta ve sınırlamaları da beraberinde getirmektedir⁴.

¹ PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 4. Baskı, Ankara 2016, s.167.

² OKUTAN NILSSON, Gül, Şirketler Hukukunda Karşılıklı İştirak, MÜHFHAD, C.18, S.2, İstanbul 2012,

s.255.

³ KARAHAN, Sami, Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Konya 2013, s.158.

⁴ “Özellikle karşılıklı katılmanın yüksek oranlarda kurulduğu durumlarda (meselâ, iki sermaye şirketinin birbirlerine yüzde yetmiş-seksen oranında katılmaları varsayımında olduğu gibi) geçerliliği kabul etmenin doğru olmadığı düşünülebilir.197’nci madde söz konusu varsayımda karşılıklı katılmayı geçerli saymakla birlikte, her halde hukuka uygunluk garantisi de sağlamamaktadır. Yüksek karşılıklı katılma, bilânço ilkelerine aykırı

I.          KARŞILIKLI İŞTİRAKİN ETKİLERİ

A.  OLUMLU ETKİLERİ

Modern ticaret hayatının gerekleri sonucunda yasa koyucular, şirketlerin birbiriyle ilişkilenme çeşitlerine yönelik toptan yasaklayıcı bir yaklaşım yerine, serbest bırakma ile yasaklamanın caydırıcılığı arasında denge mekanizması oturtulmasını tercih etmektedirler. Zira şirketlerin büyümek ve üretimlerini arttırabilmek için bir takım ticari kararları almakta özgür olmaları gerekmektedir.

Karşılıklı iştirak kurumu bazında değerlendirme yapıldığında; birbirine karşılıklı olarak iştirak eden şirketlerin finansal kazançları açısından, iki taraf için de kazançlı çıkmaktadır. Şöyle ki; her iki taraf da kendi yatırım alanındaki finansal riski dağıtarak risk faktörünün düzenlenmesine yardımcı olur. Örneğin gıda sektöründe faaliyet gösteren A Şirketi ile teknoloji alanında üretim yapan B Şirketi, birbirinin hisselerini karşılıklı olarak satın almaları halinde; birinin kendi sektöründe başarılı olması ihtimalinde diğeri de başarılı olacaktır.

Ayrıca bu sistemde hisse senetleri satın alınan şirket, satın alan şirketin de menfaatini gözetir. Çünkü burada çift yönlü bir ilişki vardır. Her iki şirket de hem satın alan hem satın alınan konumundadır. Yukarıda örnek olarak verilen A ve B Şirketleri bakımından değerlendirme yapılacak olursa; A Şirketinin durumu kötüye gider ve iflas ederse hisselerini satmak durumunda kalabilir. Bu durumda A Şirketinin hisse senetlerinin değeri düşebilir. Bunun sonucunda ise A Şirketindeki hisselerden bir kısmını elinde bulunduran B Şirketi de zarara uğrayacaktır. Dolayısıyla her iki taraf da zarara uğramamak için birbirinin bekasını önemser.

Örneğin, Oxford ve Michigan gibi üniversitelerden akademisyenler de dâhil olmak üzere ekonomistler tarafından hazırlanan yakın tarihli bir çalışma raporunda, havalimanlarının karşılıklı katılımlarının daha yüksek uçuş ücretlerine yol açıp açmadığı incelenmiş ve bu çalışmada büyük havayollarının artan karşılıklı mülkiyetinin tüketiciler için daha yüksek uçak bileti ücretleri ile ilişkili olduğu tespit edilmiştir⁵. Dolayısıyla şirketler arasında artan ortak mülkiyetin, rekabeti önleyici etkileri olduğu yönünde bir çıkarıma varmak mümkündür. Yine ortak mülkiyetin rekabeti azalttığını savunan yazarlara göre, işletmeler rakipleri nezdinde önemli oranda hissedar olduklarında, rekabet etme güdüleri azalır. Çünkü kurumsal hissedarlar, sektördeki tüm yatırımları başarılı olduğunda fayda sağladıkları için kârlarını arttırmak amacıyla birbirleriyle rekabet etmekten kaçınırlar.

Karşılıklı iştirakte belli bir hâkimiyet ilişkisi olmadığı ihtimalinde bağlı şirket de olmayacağı için, hâkim şirketin bağlı olanın üstüne çökmesi veya saldırgan satın alma davranışları gösterme gibi durumlar engellenmektedir.

düşüyorsa, 197’nci maddenin varlığı böyle bir aykırılığın müeyyidesinin uygulanmasına engel olmaz.” Bkz. 197. Madde Gerekçesi

⁵ İlgili çalışma raporu için bkz. Jose Azar, Martin C. Schmalz and Isabel Tecu, Anticompetitive Effects Of Common Ownership, 14 (Ross School of Business, Working Paper No. 1235, Apr. 21, 2015) (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2427345) .

B.  OLUMSUZ ETKİLERİ

Karşılıklı iştirakin ekonomik ve hukuki açıdan sakıncalar doğurması mümkündür. Ekonomik açıdan; genel pazar için kapitalin verimsiz kullanımı sonucu doğurabilir.

Örneğin; Coca Cola’nın Apple’ın hisselerinden bir kısmını satın alması durumunda Coca

Cola’nın aynı yatırım bedelini kendi fabrikalarına yaparak üretimi arttırmak yerine kendisinin dâhil olduğundan farklı bir piyasaya yatırım yapmayı tercih etmesi üretimi azaltan yönde bir tercihtir. Ayrıca bu ihtimalde Apple’ın kendi alanındaki rakipleri karşısında küçülmesi durumunda ona hissedar olan diğer kurumsal yatırımcılar da zarara uğrayacaktır. Bu da ekonomik daralma dönemlerinde domino etkisi yaratabilir.

Hukuki açıdan olumsuz etkilerine bakılacak olursa; karşılıklı iştirak durumunda şirketlerin aslında kendi sermayelerine iştirak etmiş olma durumu oluşmaktadır. TTK m. 197’nin gerekçesinde belirtildiği üzere bu durum kâğıt üzerinde sermayeyi arttıracak olup aslında sermayenin sulandırılmasının oluşmasına neden olmaktadır. Ayrıca karşılıklı iştirak halinde adil olmayan bir şekilde pay oranlarında da artış olacaktır. Karşılıklı katılan şirketlerin yönetim organları oy haklarını iştirak ettikleri şirketin genel kurulunda kullanarak, karşılıklı olarak birbirlerini kontrol ve ibra edebilirler. Böylece pay sahipleri ile şirket yönetimi arasındaki menfaat dengesi ihlal edilmiş olur⁶.

Özetle; karşılıklı iştirak, biri sermayenin korunması, diğeri ortaklığın yönetimi ile ilgili iki temel noktadan sakıncalı görülmektedir⁷.

a.)Sermayenin Korunması Açısından

1.)Sermayenin Korunması İlkesi

Ticaret şirketleri, şahıs şirketleri ve sermaye şirketleri olarak ikiye ayrılır. Şahıs şirketlerinde ortakların, şirket borçlarından dolayı ikinci derecede, sınırsız ve müteselsil sorumlulukları vardır. Ancak sermaye şirketlerinde tek borç ilkesi hâkimdir. Yani pay sahibinin tek bir sorumluluğu vardır ki o da şirkete getirmeyi taahhüt ettiği sermayedir. Sermaye şirketlerinin ortakları açısından benimsenen bu sınırlı sorumluluk anlayışı karşısında şirketle ilişki içinde olan üçüncü kişilerin menfaatleri de düşünülerek bir denge unsuru ortaya konmuştur. Bu denge unsuru, sermayenin korunması ilkesidir. Bu nedenle Türk Ticaret Kanununa bu ilke çerçevesinde bazı emredici kurallar getirilmiştir.

Sermayenin korunması ilkesinin temel kurallarından biri sermayenin iadesi yasağıdır. Sermayenin iadesi yasağı Türk Ticaret Kanununda anonim şirketler bakımından madde 480/3 ile limited şirketler bakımından madde 601’ de düzenlenmiştir. Sermaye şirketlerinde esas olan, ortakların iştirak ederken sermaye taahhüdünde bulunmaları ve dışarıdan kaynak sağlamalarıdır. Oysa karşılıklı iştirak durumunda, kendisine iştirak edilen şirket dönüp kendi ortağına sermaye koymayı taahhüt ederse, ortağının kendisine koyduğu sermayeyi ortağına

⁶ PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 1, 2. Baskı, Ankara 2015, s. 317.

⁷ OKUTAN NILSSON, Gül, Şirketler Hukukunda Karşılıklı İştirak, MÜHFHAD, C.18, S.2, İstanbul 2012,

s.256.

geri vermiş olacağından, şirketin kaynağı içeride dolanmış olacak ve sermayenin iadesi yasağına aykırılık oluşturacaktır⁸.

TTK m.379 ve m.520 hükümlerinde anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesi yasağı ve istisnası düzenlenmektedir. Şirket, iktisap ettiği paya ödediği tutar kadar yedek akçe ayırmak zorundadır.

Karşılıklı iştirak halinde ise şirketlerde henüz yeterli miktarda yedek akçe ayrılmamış olması ihtimalinde katılım payları şirketlerin kendi sermayesinden ödeneceği için sorun oluşacaktır. Burada problem, hem sermayenin iadesi yasağı bakımından hem de şirketin kendi paylarını iktisap etmesi bakımından doğmaktadır.

İlk olarak; yeterli kanuni yedek akçe henüz yoksa ve bu aşamada şirketler karşılıklı iştirak etme iradesi göstermişse, taahhüt edecekleri kaynağı kendi sermayelerinden karşılayacaklardır. Yani her iki şirket de kendi ortağı olan diğer şirkete geri dönüp sermaye taahhüt etmiş olacak ve bunu da kendi sermayelerinden ödeyeceklerdir. Bu durumda esasen şirketin, kendi ortağına sermayeyi iade etmesi sonucu doğmaktadır ki bu da sermayenin iadesi yasağının ihlalidir.

Şirketin kendi paylarını iktisap etmesi bakımından ise TTK m.379 ve m.520’de bahsi geçen yedek akçelerin belirli bir tutarda olması zorunluluğuna karşı; karşılıklı iştirak eden şirketlerde henüz yedek akçenin tamamlanmamış olması, bu iki madde çerçevesinde şirketin kendi paylarını iktisap etmesi yasağına aykırılık oluşturacaktır. Çünkü karşılıklı iştirak, aynı zamanda şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi sonucu doğurur. Şöyle ki; A şirketi B şirketinde %60, B şirketi de A şirketinde %50 paya sahip olduğu takdirde A şirketinin kendi sermayesine %30 oranında katılmaktadır. Dolayısıyla eğer yeterli miktarda yedek akçe ayrılmamışsa, normal şartlarda kendi paylarını bu oranda iktisap edebilmesi için uyması gereken emredici kuralların şartlarını yerine getirmeden kanun yolunu dolanmış olur.

Karşılıklı iştirak durumu yukarıda bahsedildiği şekilde doğrudan katılımla yaratılabileceği gibi dolaylı olarak da yaratılabilir. Bu durumu bir örnek ile açıklamak gerekirse; Alfa Şirketi Beta Şirketinde %51 oranında hisse sahibi olup Beta Şirketi de Ceta Şirketinde %25 oranında paya sahip ise Beta’nın hissedarı olduğu %25’lik paylar Alfa Şirketi’nin sayılacaktır. Yani Alfa Şirketi dolaylı olarak Ceta Şirketinde hisse sahibidir. Bunun nedeni Alfa’nın Beta Şirketi üzerinde hâkimiyeti bulunmasıdır. Dolayısıyla Beta Şirketinin tasarrufu Alfa Şirketi hesabına geçecektir. Eğer Ceta Şirketi de Alfa Şirketinde

%25 oranında pay iktisap ederse aralarında dolaylı olarak karşılıklı iştirak ilişkisi kurulmuş olacaktır⁹.

2.)Sermayenin Sulandırılması

Sermaye şirketleri bakımından geçerli olan kamuyu aydınlatma ilkesi gereğince sermayenin kamuya doğru şekilde yansıtılması gerekmektedir. Ticaret Kanununda da bu husus, Şirketin Finansal Tabloları, Yedek Akçeler başlığı altındaki dürüst resim ilkesi maddesi ile düzenlenmiştir. Buna göre finansal tablolar, Türkiye Muhasebe Standartlarına

⁸ OKUTAN NILSSON, Gül, Şirketler Hukukunda Karşılıklı İştirak, MÜHFHAD, C.18, S.2, İstanbul 2012,

s.256.

⁹ PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 1, 2. Baskı, Ankara 2015, s. 322 ve s.323.

göre şirketin malvarlığını, öz kaynaklarını tam, anlaşılabilir ve işletmenin niteliğine uygun bir şekilde; şeffaf ve güvenilir olarak; gerçeği dürüst ve aslına sadık şekilde çıkarılmalıdır¹⁰.

Karşılıklı iştirak halindeki şirketlerden biri, diğer şirketin aracılığıyla kendi sermayesine iştirak etmektedir. Kâğıt üzerinde var olan sermaye aslında yoktur ve şirkette gerçek bir büyüme söz konusu olmamıştır. Bu durum yanıltıcı bir görüntü oluşturarak karşılıklı iştirakten habersiz üçüncü kişilerin, şirketin sermayesinde artış olduğu yönünde yanlış bir algıya kapılmalarına neden olur. Bu da gerçekte var olmayan köpük sermaye oluşumu sonucunu doğurur¹¹.

Burada şirketin bilançosunun güvenilirliğiyle ilgili olarak ön plana çıkan nokta, finansal tabloların şeffaflığıdır. Karşılıklı iştirak halinde hazırlanacak konsolide finansal tabloların hazırlanması ile ilgili olarak Uluslararası Muhasebe Standartları/Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarında (UMS/UFRS), şirketlerin ortaklık hakkı veren finansal araçlarına yapılan yatırımlar; bağlı ortaklık, iş ortaklığı-müşterek faaliyet, iştirak ve finansal varlık yatırımları olarak sınıflandırılmıştır. Ayrıca bu yatırım türlerine göre uygulanacak ölçme yöntemleri de belirlenmiştir. Bunlar; tam konsolidasyon yöntemi, gerçeğe uygun değer ve özkaynak yöntemidir. Ancak karşılıklı iştirak durumu için uygulanacak yöntem, UMS/UFRS’de açık bir şekilde yer almamaktadır.

Bu nedenle Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu “Karşılıklı İştirak Yatırımlarının Muhasebeleştirilmesi konusunda Türkiye Muhasebe Standartlarının Uygulanmasına Yönelik İlke Kararı” almıştır.

Karşılıklı iştirak halinde uygulanabilecek yöntemlerden biri TMS 32’nin “İşletmenin Geri Satın Alınan Kendi Hisseleri” başlıklı 33 ve 34 üncü Paragraflarında ve UR36 Parafında ele alınmıştır.

“TMS 32 Finansal Araçlar:

Sunum Standardı İşletmenin geri satın alınan kendi hisseleri:

33. İşletmenin, özkaynağına dayalı finansal araçlarını yeniden edinmesi durumunda, bu araçlar (“işletmenin geri satın alınan kendi hisseleri”) özkaynaktan düşülür. İşletmenin özkaynağına dayalı finansal araçlarının alışından, satışından, ihracından ya da iptalinden dolayı kar veya zarara herhangi bir kazanç ya da kayıp yansıtılmaz. Bunun gibi, işletmenin geri satın alınan kendi hisseleri, işletme tarafından ya da konsolide edilmiş şirketler grubunun diğer üyeleri tarafından geri alınabilir ya da elde tutulabilir. Alınan ya da ödenen tutarlar doğrudan özkaynakta muhasebeleştirilir.

Uygulama Rehberi 36. Her ne sebeple geri alınmış olursa olsun, bir işletmenin özkaynağına dayalı finansal araçlar finansal bir varlık olarak dikkate alınmaz. Paragraf 33 özkaynağına dayalı finansal araçları yeniden satın alan bir işletmenin söz konusu araçları özkaynaktan düşmesini gerektirir. Ancak örneğin müşterisi adına kendi hisse senedini elinde tutan finansal bir kurum gibi, bir işletmenin başkaları adına kendi hisse senedini elinde tutması durumunda ortada bir acentelik ilişkisi vardır ve dolayısıyla elde tutulan söz konusu araçlar işletmenin finansal durum tablosuna (bilançosuna) dâhil edilmez.”

¹⁰ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2083.

¹¹ OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.164.

Bu düzenlemelere göre şirketlerin grup içinde oluşan işlemleri ve bakiyeleri elimine edilerek finansal tabloların gerçeği yansıtması sağlanmaktadır¹².

Bir örnek ile sulandırılmış (köpük) sermayeyi açıklamaya çalışalım: A Anonim Şirketi (A.Ş.) sermayesi, şirketin tek pay sahibi olan X tarafından taahhüt edilmiş ve ödenmiştir. A A.Ş.’ nin sermayesi 50.000 TL’ dir. A A.Ş. 50.000 TL efektif sermayesi ile B A.Ş.’nin tüm paylarını taahhüt ederek B A.Ş.’nin kurulumu için kullanmıştır. Böylece A A.Ş. nin X pay sahibinden tedarik ettiği 50.000 TL’lik sermaye ile önce A A.Ş. kurulmuştur. Ardından aynı para ile B A.Ş. kurulmuştur. Aslında her iki şirkete de toplamda 50.000 TL’lik sermaye girişi yapılarak şirketler faaliyetlerine başlamışlardır. B A.Ş. 50.000 TL nakit sermayesini A A.Ş. nin 50.000 TL’lik sermaye artırımına katılım için kullandığı takdirde 50.000 TL’lik nakit paranın tekrar A A.Ş.’ ye dönmesi ile A A.Ş. sermayesini 100.000 TL’ye çıkartmış ve B A.Ş.’ nin sermayesi ise 50.000 TL olarak kalmıştır. İki şirketin toplam sermayesi 150.000 TL olmuştur.

Bu durumda TMS 32 uyarınca konsolidasyon yapılması halinde 100.000 TL’lik kısmın köpük sermaye oluşturduğu kabul edilecek ve bu kısım elemine edilecektir¹³.

a.)Ortaklığın Yönetimi Açısından

Karşılıklı iştirak, hâkim şirket-bağlı şirket ilişkisinde hâkim olanın yönetim organına, bağlı şirketin hâkim ortaklıktaki iştirak paylarından doğan oy haklarını kendi lehine kullandırma imkânı yaratması nedeniyle eleştirilir. Bu tür bir ilişki, haksız oy gücü sağlaması, yönetim organına, ortaklığa karşı dokunulmazlık ve hesap vermeme gibi tekelleşme gücü vererek sınırsız bir yetki ile sorumluluktan kurtarma sonucu doğurması dolayısıyla sakıncalı ve riskli görülür¹⁴.

Şahıs şirketlerinde söz konusu olabilen ortaklarının bireyselliği karşısında sermaye şirketlerinde kurumsallaşmış karar alma mekanizmaları söz konusudur. Bu mekanizmalar temel olarak; yönetim kurulu ve genel kurul olmak üzere iki organdır. Bu iki organın da şirket organizasyonu içinde kendilerine has yetkileri mevcut olup birbiri ile ast-üst ilişkisi yoktur. Bu durum sermaye şirketleri bakımından genel bir ilke niteliğindedir. Bu ilke sayesinde şirket içinde pay sahipleri ile yöneticiler arasında bir denge sağlanmış olur.

Pay sahipleri şirketin geleceği ile ilgili alınacak kararlara genel kurul vasıtasıyla katılım sağlar. Bu katılım sayesinde şirket, çoğunluk ilkesine göre, yani pay çoğunluğuyla karar alır. Genel kurulda alınacak kararlar ile de yönetim kurulu oluşturulur, azledilir veya sorumluluk hali gibi haller varsa buna karar verilir.

Ancak karşılıklı iştirak söz konusu olduğunda bu organlar arasındaki çizgi geçirgenleşebilir ve bu durum da karışıklığa neden olabilir. Örneğin A şirketi ile B şirketi birbirinin belirli oranlarda paylarına sahiptir. Bir tanesinin genel kurulunda, diğer şirketi kendi yönetim organı üyeleri temsil edecektir. Bu imkânın varlığı, yönetim organlarının pay

¹²ŞEKER, Yasin, Karşılıklı İştirak Durumunda Konsolidasyon, İstanbul Üniversitesi Muhasebe Enstitüsü

Dergisi, 2020,(63), s.53-65 (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1240117).

¹³Karşılıklı          iştiraklerin          muhasebeleştirilmesi          ile          ilgili           görüş          yazısı         için          bkz.

(http://www.kgk.gov.tr/Portalv2Uploads/files/Eskiler/Pdf/Gorus_Taslagi_3.pdf).

¹⁴ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU),Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2083.

sahiplerine karşı hâkimiyet kazanmasına neden olabilir. Zira karşılıklı iştirak oranı arttıkça yönetim organlarının da pay sahipleri karşısında gücü artacaktır.

A şirketi yeterli paya sahip olduğu takdirde, B Şirketinin genel kurulunda kullanacağı oylarla B şirketinin yönetim organını belirleyebilecektir. Bu şekilde A şirketinin yönetim organının belirlediği B şirketi yönetim organı, A şirketinin genel kurulunda B şirketinin paylarını temsil edecek ve böylece A şirketi B şirketinin yönetim organı aracılığıyla kendi genel kurulunu yönetme imkânına sahip olacaktır¹⁵.

II.       KARŞILIKLI İŞTİRAK DÜZENLEMELERİ

A. BASİT KARŞILIKLI İŞTİRAK

İki sermaye şirketi birbirine en az %25 oranında katılıyor ve hiçbiri diğeri üzerinde hâkimiyet kuramıyorsa, bu türe basit karşılıklı iştirak denir¹⁶. TTK m.197 ile şu şekilde açıklanmıştır:

“Birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip bulunan sermaye şirketleri karşılıklı iştirak durumundadır. Bu payların yüzdelerinin hesaplanmasında 196’ncı madde uygulanır. Anılan şirketlerden biri diğerine hâkimse, ikincisi aynı zamanda bağlı şirket sayılır. Karşılıklı iştirak durumundaki şirketlerin her biri diğerine hâkimse ikisi de bağlı ve hâkim şirket kabul olunur.”

Bu madde herhangi iki şirketin genel anlamda birbirine katılmasını düzenlemekten ziyade iki sermaye şirketinin karşılıklı olarak birbirlerine iştirak etme oranlarının en az %25 olması halini düzenlemektedir. Bir diğer deyişle kanun, asgari %25’lik bir katılım oranına sonuç bağlamıştır. Bu durum basit karşılıklı iştirak olarak tanımlanan hukuki yapıyı meydana getirir. Basit karşılıklı iştirake uygulanacak yaptırım madde 201/1’de düzenlenmektedir.

Karşılıklı iştirake sonuç bağlayan hükümler en az maddede belirtilen oranda katılım söz konusu olduğu zaman uygulanacaklardır. Bu oranın altında kalan iştiraklere kanun koyucu tarafından bir sonuç bağlanmamaktadır. Ayrıca karşılıklı katılım ilişkisi içindeki şirketlerin birer sermaye şirketi olması gerekmektedir.

B.   NİTELİKLİ KARŞILIKLI İŞTİRAK

Karşılıklı iştirak halindeki şirketler arasında TTK m.195 anlamında bir hâkimiyet ilişkisi varsa, “nitelikli karşılıklı iştirak” durumundan bahsedilir. “Hâkimiyet” ilişkisinin var olup olmadığı, Kanun’un 195. maddesinde sayılan hâkimiyet kriterleri ışığında incelenmelidir¹⁷. Bu noktada TTK m.195 hükmü, bazı faraziyeler ve karineler saymaktadır. Maddeye göre:

“a) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak;

1. Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya

¹⁵ OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.166.

¹⁶ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2091.

¹⁷ OKUTAN NILSSON, Gül, Şirketler Hukukunda Karşılıklı İştirak, MÜHFHAD, C.18, S.2, İstanbul 2012,

s.259.

• Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda

üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya

• Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa,

b) Bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Bu şirketlerden en az birinin merkezi Türkiye’de ise, bu Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanır.

(2) Birinci fıkrada öngörülen hâller dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin paylarının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hâkimiyetinin varlığına karinedir. ”

Dolayısıyla hesaplanacak karşılıklı iştirak oranının hem m.195/2 nedeniyle payların çoğunluğuna tekabül etmemesi (yani %50’yi aşmaması) hem de m.195/1’de sayılı diğer durumlardan birinin bulunmaması gereklidir. Örneğin bir şirket, %45’lik bir katılım oranı olmasına rağmen oyda tanınan imtiyazların sonucu olarak hâkimiyeti eline geçirmişse yine nitelikli karşılıklı iştirak söz konusu olacaktır. Bu durumda da madde 201/1 yerine 201/2 gereğince hâkimiyete sonuç bağlayan hükümler devreye girecektir. Eğer madde 195’de sayılan kriterler sağlanmıyorsa o halde bir hâkimiyet ilişkisinin varlığından söz edilemez ve basit karşılıklı iştirake ilişkin hükümler uygulanır.

Nitelikli karşılıklı iştirak madde 197 hükmünde iki farklı ihtimal çerçevesinde değerlendirilmiştir¹⁸. Birinci ihtimal olarak; “Anılan şirketlerden biri diğerine hâkimse, ikincisi aynı zamanda bağlı şirket sayılır. ” Denmek suretiyle tek yönlü bir nitelikli karşılıklı iştirak ilişkisinden bahsedilmiştir.

İkinci iştirak etme ihtimali olarak ise; “Karşılıklı iştirak durumundaki şirketlerin her biri diğerine hâkimse ikisi de bağlı ve hâkim şirket kabul olunur. “denilmek suretiyle çift yönlü olarak şirketlerin birbirine hâkim oranlarda iştirak etmesi halinden söz edilmiştir. Şirketler karşılıklı olarak hem birbirinin hâkim şirketi konumunda hem de bağlı şirketi konumundadırlar. Yani burada birden fazla hâkim şirket ve bağlı şirketten söz edilir.

C.   İŞTİRAKİN ORANLARININ HESAPLANMASI

TTK madde 197’de yapılan atıf nedeniyle karşılıklı iştirak oranlarının hesaplanmasında gidilecek madde TTK m.196’dır. Her iki şirketin birbirlerinin sermayelerine katılım yüzdeleri bu madde uyarınca tespit edilecektir. Ancak bu konuda doktrinde fikir aykırılıkları mevcuttur. Bir görüşe göre; burada madde 196’nın 2. Fıkrası uyarınca şirketlerin birbirleri üzerindeki oy haklarının oranlarına göre katılım yüzdesi belirlenecektir¹⁹

Diğer bir görüşe göre ise; iştirak oranlarının yapılacağı hesaplama madde 196’nın 1.

Fıkrasına göre belirlenmelidir. Yani şirketlerin birbirleri üzerinde sahip oldukları payların,

¹⁸ OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.195; TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2092.

¹⁹ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2087.

sermayelerine oranlanmasıyla iştirak yüzdeleri tespit edilir²⁰. Bu yapılacak olan hesaplamada düşülecek değerler vardır. Sermaye şirketinin hem kendi, hem de onun hesabına alınmış olan fakat üçüncü kişilerin elinde bulunan payları, şirketin sermayesinden düşülür. Yani iştirak oranlarının tespitinde, iştirak edilen şirketin kendi payları düşülerek hesaplama yapılır²¹.

Zannımızca da bu kanaat doğrudur. İştirak yüzdelerinin bu şekilde hesaplanması daha isabetli olacaktır. Türk Ticaret Kanununun 197. maddesinde de şirketlerin, birbirlerinin paylarının en az dörtte birine sahip bulunmasından bahsedilmiştir. Bu payların yüzdelerinin hesaplanmasında da 196. maddeye başvurulacağı öngörülmüştür. Madde 196’da ise payların oranlanmasından 1. Fıkrada bahsedilmektedir.

III.        KARŞILIKLI İŞTİRAKLERE UYGULANAN SONUÇLAR

Karşılıklı iştirak halinde uygulanacak yaptırımın düzenlendiği madde olarak bilinen “Hakların donması” kenar başlıklı TTK m.201:

“(1) Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği haklarının sadece dörtte birini kullanabilir; bedelsiz payları edinme hakkı hariç, diğer tüm pay sahipliği hakları donar. Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. 389 ile 612’nci madde hükümleri saklıdır.

(2) Birinci fıkrada öngörülen sınırlama, bağlı şirketin hâkim şirketin paylarını iktisap etmesi veya her iki şirketin birbirlerine hâkim olması hâlinde uygulanmaz.”

Şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere hükmün amacı, temelde kökenleri aynı olan payların yönetime etkilerini sınırlamaktır. İkinci fıkrada ise sınırlamanın kalktığı istisnai bir durum olarak hâkimiyet haline yer verilmiştir²².

Bu düzenlemeye göre yaptırıma tabi tutulan karşılıklı iştirak hali, basit karşılıklı iştirak halidir. Zira maddenin 2. Fıkrasında nitelikli karşılıklı iştirak hallerinin (tek yönlü veya çift yönlü olarak) bulunması halinde 1. Fıkradaki yaptırımın uygulanmayacağı öngörülmüştür.

Nitelikli karşılıklı iştirak kurumunun bulunması, şirketler arasında bir hâkim şirket- bağlı şirket ilişkisinin mevcudiyetini göstermektedir. Böyle bir durumda ise hâkimiyet ilişkisine uygulanacak olan Ticaret Kanunundaki sair özel yaptırımlar gündeme gelecektir. Bu durum 201.maddenin gerekçesinde de şu şekilde ifade edilmiştir:

“İkinci fıkra uyarınca karşılıklı iştirak, iştirak eden şirketlerin her ikisi üzerinde de hâkimiyet sağlıyorsa sınırlama ortadan kalkar. Çünkü karşılıklı iştirakin her iki şirkete de hâkimiyet sağlaması halinde Tasarının 197 nci maddesi uyarınca her ikisi de bağlı her ikisi de hâkim şirket sayılır ve bu konumda bulunmanın sonuçlarına katlanır. Tasarı bu olumsuz konumu daha da ağırlaştırmak istememiştir.”

²⁰ PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 1, 2. Baskı, Ankara 2015, s. 323; OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009,s.191.

²¹ BOZKURT, Tamer, Ticaret Hukuku, Cilt 2, Güncellenmiş 8.Baskı, İstanbul 2013, s.477; PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 1, 2. Baskı, Ankara 2015, s.324.

²² ALTAŞ, Soner, Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketler, 3.Baskı, Ankara 2012,s.708 ve s.709.

A.  BASİT KARŞILIKLI İŞTİRAKE UYGULANACAK YAPTIRIMLAR

201.maddenin karşılıklı iştirake dair yaptırımı düzenleyen ilk fıkrasında “karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren” sermaye şirketinin ¾ oranında oy haklarının donması yaptırımına tabi tutulacağı belirtilmiştir. Kısıtlamanın varlığı halinde, şirketlerin tasarrufundaki karşılıklı iştirak paylarının doğurduğu hakların ¼’lük kısmı kullanılabilmektedir. Bu yaptırım, sadece asgari karşılıklı iştirak oranını aşan kısma değil, tüm iştirak konusu paylara uygulanır. Dolayısıyla hakkında bu madde kapsamında kısıtlama tedbiri uygulanan bir şirketin başka bir şirketteki %40 oranında iştirakinin getirdiği haklar,

¼’lük oran uyarınca, %10 oranında iştirak edilmesi halinde sahip olunacak haklara tekabül edecektir²³.

Maddede öngörülen ¼ oranındaki donma yaptırımı sadece oy haklarına ilişkin olmayıp aynı zamanda bedelsiz payları edinme hakkı hariç diğer pay sahipliği haklarına da uygulanır. Mesela, pay sahiplerinin malvarlıksal haklarından olan kar payı alma hakkı, rüçhan hakkı, tasfiye payı alma hakkı gibi haklar ¼ oranda kullanılabileceklerdir. Ancak iç kaynaklardan sermaye artırımı halinde doğan bedelsiz payları kendiliğinden iktisap etme hakkı, pay sahiplerine TTK m.462/3 ile tanınan bir hak olup sınırlandırılamayan ve vazgeçilemeyen bir haktır. Basit karşılıklı iştirak halinde, bu hakkın dışındaki diğer haklar bakımından ¾ oranında bir sınırlama yaptırımı geçerli olacaktır.

Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus, 201. Maddedeki yaptırımın karşılıklı iştirak konumuna “bilerek giren” şirket aleyhine uygulanmasıdır. Burada “bilmek” ile kastedilen, kendisine iştirak edilen şirketin iştirak eden şirketin katılım oranının en az %25 oranında olduğunun bilincinde olması veya bilebilecek durumda olmasıdır. Yoksa iştirak edilen şirketin, karşılıklı iştirakin ne olduğunu ve tabi olduğu sonuçlarını bilmesi aranmaz²⁴.

Örneğin, A şirketi, B şirketinin %25 oranında payına sahip olup, B şirketi de bu durumu biliyor olmasına rağmen A şirketinin en az %25 oranında payını iktisap ettiği takdirde B şirketi, bilerek karşılıklı iştirak durumu yaratmış olur. Kanun, yalnızca karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren şirkete yaptırım uygulayacağı için bu örnekte de B Şirketini yaptırıma tabi tutacaktır. Yalnızca karşılıklı iştirak durumunu bilerek yaratan tarafın yaptırıma maruz kalmasının nedeni, bu duruma kendisinin neden olduğu düşüncesine dayanmaktadır. Ayrıca A Şirketi bakımından B Şirketinin yarattığı bu durumu öngörme imkânı dahi olmamış olabilir. Dolayısıyla karşılıklı iştirak halindeki bu iki şirket bakımından da yaptırım uygulanması, adaletsiz bir sonuç doğurabilir²⁵.

Ayrıca maddede karşılıklı iştirak durumuna bilerek giren “sermaye şirketi” nden bahsedilerek kısıtlamanın sadece sermaye şirketlerinin paylarını iktisap halinde söz konusu olacağı, şahıs şirketlerinde uygulanmayacağı açıktır²⁶.

²³OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.200.

²⁴ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2097.

²⁵OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.199.

²⁶PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt 1, 2. Baskı, Ankara 2015, s.319.

Burada önem kazanan bir nokta da TTK m.198’de öngörülen bildirim yükümlülüğüdür. Bildirim yapılması, karşılıklı iştirak durumunun tespiti için önemlidir. TTK

m. 198:

“(1) Bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmi beşini, otuz üçünü, ellisini, altmış yedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine ve bu Kanun ile diğer kanunlarda gösterilen yetkili makamlara bildirir. Payların yukarıda belirtilen oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması, yıllık faaliyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin internet sitesinde ilan edilir. Payların yüzdelerinin hesaplanmasında 196 ncı madde uygulanır. Teşebbüsün ve sermaye şirketinin yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri de, kendilerinin, eşlerinin, velayetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az yüzde yirmisine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunurlar. Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur.

• Birinci fıkrada öngörülen bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dâhil, diğer haklar donar. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır.
• Hâkimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır. Sözleşmenin geçersizliği, bu Kanun ile diğer kanunlardaki şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz.”

İşte bu maddede anılan bildirim yükümlülüğü kapsamında tescil ve ilan prosedürlerine uyulmaması birtakım yaptırımların uygulanması sonucunu doğurur. Böylece şeffaflık ilkesi somut yaptırımlarla sağlanmış olur. Burada ispat yükü bilmediğini iddia eden tarafa aittir²⁷.

Bildirim yükümlülüğüne uymayan şirket bakımından; öncelikle m.198/2 gereği bildirime tabi paylara ait haklar donar. Ayrıca bu şirketin ihmalkârlığı nedeniyle karşı taraf, kendisine iştirak edildiğini bilmeden, ilk şirketin paylarını iktisap ederse karşılıklı iştirak durumunu doğurmuş olur. Ancak bu ikinci şirket, iyiniyetli bir şekilde bu sonucu yarattığından 201. madde yaptırımından kurtulacaktır.

Bildirim yükümlülüğüne uyan şirket bakımından ise; bu yükümlülüğü yerine getirdiği için 201. maddenin yaptırımlarının kapsamı dışında kalacaktır. Bu şirket önceden yaptığı bildirimle karşı tarafı uyarmış olduğu için, kasıtlı olarak karşılıklı iştirak durumuna sebebiyet vermek istemediği açıktır. Eğer bu bildirime rağmen ikinci şirket dönüp bu şirketin paylarına

%25 veya üzeri oranda katılım sağlarsa artık karşılıklı iştirake ilişkin yaptırımlar ikinci şirkete uygulanacaktır. Bildirimde bulunan ilk şirkete ise 201. Madde bağlamında herhangi bir yaptırım uygulanması söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla, her şirket, bir diğer sermaye şirketinin %25 ve üzeri oranında payını iktisap ettiği takdirde bunu ilgili sermaye şirketine bildirmelidir.

²⁷ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2097.

Hem madde 201 uyarınca hem de madde 198 uyarınca donan oylar, toplantı ve karar nisabında dikkate alınmazlar. Donan oyların kullanılması bir kararın alınmasında etkili olmuş ise alınan karar iptal edilebilir.

Burada oy haklarının donması ile oydan yoksunluk kavramı karıştırılmamalıdır. Oydan yoksunluk, TTK m.436’da düzenlenen bir kavram olup belirli durumlara özel olarak söz konusudur. Bazı spesifik durumlarda oy hakkı sahibinin sadece oy kullanamaması yönünde bir yasaktır. Ancak bunun dışında hak sahibi müzakerelere katılabilir, söz alabilir yani paydan kaynaklanan diğer haklarını kullanabilir. Oy haklarının donması ise; TTK’nin hâkimiyet ilişkisine bağlı sonuçlardan biri olarak öngördüğü m.389’da, sermaye borcunun ödenmesinde temerrüde düşen pay sahibinin ıskatı halinde kendisine ait paylara ilişkin oy haklarının donmasını düzenleyen m.482 ve m.483’de, yine payların devri halinde şirketin onayına kadar geçen sürede oy haklarının donmasına yönelik m. 494 gibi bazı maddelerde yer almaktadır. Kanunun çeşitli hallerde uygulanmasını gerekli gördüğü oy hakkının donması yaptırımı, bu haller devam ettiği sürece sınırsız olarak devam eder. Oy hakkından yoksun olmaktan farklı olarak buradaki durum, belirli bir gündem maddesine özel oy hakkının kullanılamaması değildir. Oy hakkının donması yaptırımına sebep olan olayın varlığı devam ettikçe bu yaptırım da süreklilik arz edecektir.

B.  NİTELİKLİ KARŞILIKLI İŞTİRAKE UYGULANACAK YAPTIRIMLAR

Nitelikli karşılıklı iştirak durumunda, karşılıklı iştirak halindeki şirketlerden biri diğeri üzerinde veya her ikisi birbiri üzerinde hâkimiyete sahiptir. Bu durumda, Kanun’un 201. maddesinin ikinci fıkrasına göre, birinci fıkradaki karşılıklı iştirak konusu payların sadece dörtte birine yönelik hakların kullanılabileceğine yönelik sınırlama uygulanmayacaktır²⁸.

Nitelikli karşılıklı iştirakler, hâkimiyet olgusu temelinde ortaya çıkmaları sebebiyle burada hâkimiyete bağlanan hüküm ve sonuçlar uygulama alanı bulacaktır. 201. Maddenin böyle bir halde gidilmesi için yön gösterdiği maddeler 389. Ve 612. Maddeler olup bunlar hâkimiyet ilişkisinin varlığı halinde uygulanan maddelerdir. TTK m.201/1’de bu maddelerin saklı tutulmasının nedeni bazı zamanlarda karşılıklılık ilişkisinde hâkimiyet olgusunun da söz konusu olabilmesidir. Bir başka deyişle karşılıklı iştirakin nitelikli olması halinde kanun, TTK m.201/1’in değil de saklı tutulan maddelerin uygulanmasını öngörmektedir²⁹.Dolayısıyla nitelikli karşılıklı iştirak halinde, 201. Madde tarafından saklı tutulan bu maddelere evleviyetle başvurulacaktır³⁰.

Bunların dışında hâkimiyete dayanan sorumluluğun düzenlendiği TTK madde 202 gibi kanunun hâkimiyet ilişkisinin bulunduğu durumlarda uygulanmasını öngördüğü diğer maddeler de, nitelikli karşılıklı iştirak halinde aynen geçerli olacaktır.

Aşağıda nitelikli karşılıklı iştirak halinde yürürlüğe giren maddelerden bazıları incelenmiştir.

²⁸OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.208.

²⁹ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2099.

³⁰OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.209.

a.)Şirketin Kendi Paylarını İktisabında Uygulanacak Sınırlar

Bu sınır şirketin kendi paylarını hem ivazlı olarak iktisap etmesinde hem de ivazsız olarak iktisap etmesinde vardır. Ancak ivazlı iktisap hali için kanun koyucunun öngördüğü başkaca sınırlar da mevcuttur. Bu sınırları düzenleyen iki madde: Ticaret Kanununun 379. ve 520. maddelerdir. TTK m.379’a göre;

“(1)Bir şirket kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul edemez.

• Payların birinci fıkra hükmüne göre iktisap veya rehin olarak kabul edilebilmesi için, genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi şarttır. En çok beş yıl için geçerli olacak bu yetkide, iktisap veya rehin olarak kabul edilecek payların itibarî değer sayıları belirtilerek toplam itibarî değerleriyle söz konusu edilecek paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst sınırı gösterilir. Her izin talebinde yönetim kurulu kanuni şartların gerçekleştiğini belirtir.
• Birinci ve ikinci fıkralardaki şartlara ek olarak, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifi, en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır.
• Yukarıdaki hükümler uyarınca, sadece, bedellerinin tümü ödenmiş bulunan paylar iktisap

edilebilir.”

Maddeden de açıkça anlaşıldığı gibi bir şirketin kendi paylarını en çok sermayesinin onda birine kadar iktisap edebilir. Bu teknik şartın yanı sıra maddede başka birtakım şartlar da öngörülmüştür. Bunlar; genel kurul tarafından şirketin pay iktisap edebilmesi yönünde yönetim kuruluna yetki verilmiş olması, iktisap edilen payların bedelleri düşüldükten sonra kalan net aktifin en az şirketin sermayesi ile dağıtılması yasak olan sözleşmesel veya kanuni yedek akçelerin toplamı kadar olması ve iktisap edilen payların tümünün bedellerinin ödenmiş olmasıdır. Bu madde TTK m.520 ile de ilişkilidir. TTK m.520’ye göre:

“Şirket, iktisap ettiği kendi payları için iktisap değerlerini karşılayan tutarda yedek akçe ayırır.”

Dolayısıyla şirket, kendi paylarını iktisap ettiyse, paylara ödediği tutar kadar yedek akçe ayırmak zorundadır.

Bu iki maddenin birlikte yorumlanması gerekmektedir. Zira bu maddeler, TTK m.338/3’de yer alan şirketin kendi payını iktisap etme yasağının istisnası niteliğindedir. Hem

379. Maddenin hem de 520. Maddenin şartları gerçekleştirildiği takdirde bir anonim şirket, kendi paylarını ivazlı olarak iktisap edebilecektir.

Kanun koyucunun, şirketin kendi paylarını ivazlı da olsa iktisap edebilmesinin önünde engel olarak bu şartları sıralamasının nedeni, sermayenin korunması ilkesidir. Bu ilkenin temini için getirilen önleyici tedbirlerden bir kısmının, şirketlerin kendi tasarruflarıyla dolanmalarının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

379. maddenin 5. Fıkrasında, maddede yer alan hükümlerin ana şirketin paylarının yavru şirket tarafından iktisabı hâlinde de uygulanacağı ifade edilmiştir. Bu nedenle açıklanan tüm

bu koşullara aykırı olarak bağlı şirketin, hâkim şirketin paylarını iktisap etmesine yönelik işlemleri batıldır.

Bunların dışında TTK m.383’de yer alan ivazsız iktisap halinde; %10’u aşmayacak tutarda iktisap edilecek payların bedellerinin tamamının ödenmiş olması şartı dışında madde 379’daki diğer şartlar veya madde 520’deki yedek akçe ayrılması şartı gibi şartlar aranmaz. Bu iktisap serbestisi, 383. Maddenin 2. Fıkrası gereği, yavru şirketin ivazsız iktisap edeceği ana şirket payları için de geçerlidir³¹.

b.)İktisap Edilen Paylardan Doğan Hakların Donması

Ticaret Kanununun “Hakların Kullanılması” kenar başlıklı 389. Maddesinde yer alan ifade şu şekildedir:

“Şirketin iktisap ettiği kendi payları ile yavru şirket tarafından iktisap edilen ana şirketin payları, ana şirketin genel kurulunun toplantı nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. Bedelsiz payların iktisabı hariç, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez. Yavru şirketin iktisap ettiği ana şirket paylarına ait oy hakları ile buna bağlı haklar donar.”

Maddedeki “şirketin devraldığı kendi payları hiçbir pay sahipliği hakkı vermez “ ibaresi kendi paylarını iktisap eden şirketler için genel bir yasak hükmü getirmektedir. Paylar, şirketin uhdesinde bulunduğu sürece pay sahipliği hakları kullanılamayacaktır. Maddenin gerekçesinde “Şirketin kanuna uygun veya aykırı bir şekilde iktisap ettiği paylar şirkete hiçbir pay sahipliği hakkı vermez.” Denilmek suretiyle ister %10’luk sınıra uygun olsun ister bu sınır aşılmış olsun bedelsiz pay iktisabı hariç pay sahipliği haklarının tanınmayacağı yönündeki yasağın uygulanacağı belirtilmiştir.

Yasağın getirilme amacı, şirketin kendi elindeki hisselerle yönetim kuruluna girip, bu sayede genel kurulda yer edinmesinin engellenmesidir³².Aynı durum yavru şirket, ana şirketin paylarını iktisap ettiğinde de geçerlidir. Bu durumda da oy hakkı ve buna bağlı hakların donacağı düzenlenmiştir. Oy hakkına bağlı haklar, genel kurula katılma, genel kurulda öneride bulunma, müzakerelere katılma, bilgi alma hakkı, azınlık haklarını kullanma, iptal davası açma haklarından oluşmaktadır³³.

Şirketin kendi paylarını iktisabı sonucunda bedelsiz payları iktisap hakkı dışında bütün hakların donacağına yönelik hüküm hem yönetsel hem parasal hakları kapsamaktadır. Ayrıca madde gerekçesinde de belirtildiği gibi şirket sadece, söz konusu paylardan kaynaklanan bedelsiz payları iktisap edebilir; ancak anılan bedelsiz paylar da şirkete pay sahipliği hakları sağlayamaz.

Nitelikli karşılıklı iştirak halinde ise bu yasağın kapsamı daraltılmıştır. Bütün hakların donması söz konusu değildir, mali haklar kullanılabilir durumdadır. Sadece katılım haklarının (oy hakkı ve buna bağlı haklar) donması söz konusu olacaktır. Burada öncelikli katılma hakkı

³¹OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.214.

³²OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.215.

³³ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.2099.

olan rüçhan hakkının konumunun ne olacağı bakımından madde gerekçesinde bir açıklık getirilmemiş olup yargı kararlarına ve içtihatlara bırakılmıştır. Doktrinde rüçhan hakkının da donmayacağı yönünde görüşler olsa da³⁴ katıldığımız diğer görüşe göre rüçhan hakkının donması sonucu daha uygun olacaktır³⁵. Zira TTK m.388’de şirketin kendi paylarını taahhüt etmesi yasağı getirilmiştir. Böylece örneğin, sermaye artırımında şirketin kendi sermayesi için iştirak taahhüdünde bulunmasının önüne geçilmiştir. Şirketin kendi sermayesini yine kendi malvarlığına ekleme yolunu kullanarak aynı sermayenin iki kere kullanılması engellenmek istenmiştir. Bu durum, sermayenin korunması ilkesinin doğal bir sonucudur. Anılan yasağın ana şirketin paylarını taahhüt eden yavru şirketlere de uygulanacağı hükümde belirtilmiştir. Bu nedenle nitelikli karşılıklı iştirak bakımından rüçhan hakkının da donması yaptırımının geçerli olacağını söylemek mümkündür.

Oy hakları ve buna bağlı hakların donması hususu, limited şirketler bakımından TTK m.612’nin 4. Ve 6. Fıkralarında düzenlenmektedir:

“(4) Şirketin iktisap ettiği kendi esas sermaye paylarından kaynaklanan oy hakları ile buna bağlı diğer haklar, paylar şirketin elinde bulunduğu sürece donar.

(6) Şirketin kendi paylarını iktisap etmesine ilişkin sınırlama ile ilgili hükümler, şirket esas sermaye paylarının, şirketin çoğunluğuna sahip bulunduğu yavru şirketlerce iktisabı hâlinde de uygulanır.”

Görüldüğü üzere her iki maddede de hâkimiyet halinde oy haklarının ve buna bağlı hakların donması ifade edilmektedir.

C.)ORTAK SONUÇLAR

a.)Bedelsiz Payları Edinme Hakkı

Sermaye şirketlerinin iç kaynaklardan (dağıtılmamış karlar veya yeniden değerleme fonları gibi kaynaklardan) yaptıkları sermaye artırımlarından pay sahipleri de yararlanır. İç kaynaklardan yapılan sermaye artırımı, yeni paylar çıkartılarak ya da mevcut payların itibari değerleri yükseltilerek yapılabilir. Eğer sermaye artırımı yeni pay çıkartmak suretiyle yapılacak olursa bu yeni çıkarılan paylara bedelsiz pay denir. TTK m.462/3 hükmüne göre; artırım yönündeki genel kurul kararının tescili ile pay sahipleri mevcut paylarının sermayeye oranına göre bedelsiz payları kendiliğinden iktisap ederler. Bedelsiz paylar üzerindeki hak kaldırılamaz ve sınırlandırılamaz; bu haktan vazgeçilemez.

TTK m.201/1 hükmünde yer alan yaptırımlar pay sahipliğine bağlı hakların ¾ oranında donduğunu düzenlerken, iç kaynaklardan çıkarılan bedelsiz payları bu yaptırımdan muaf tutmuştur.

TTK m.389 hükmünde ise şirketin kendi paylarını iktisabı halinde bedelsiz payların iktisabı hariç tutularak paya bağlı bütün hakların donacağından bahsedilmiştir.

³⁴ TEKİNALP (POROY/ÇAMOĞLU), Ortaklıklar Hukuku-II, 14.Baskı, İstanbul 2019, kn.1353.

³⁵ OKUTAN NILSSON, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, 1.Baskı, İstanbul 2009, s.207.

Dolayısıyla hem basit karşılıklı iştirake bağlanan yaptırımlar bakımından hem de nitelikli karşılıklı iştirake bağlanan yaptırımlar bakımından bedelsiz payların iktisabı ayrı tutulmuştur.

b.)İştirak Konusu Payların Genel Kurul Toplantı ve Karar Nisaplarında Dikkate Alınmaması

Yukarıda karşılıklı iştirakin sakıncalarından bahsettiğimiz bölümde de açıklandığı gibi karşılıklı iştirakin olumsuz etkilerinden biri de genel kurul üzerinde hâkimiyet kurularak yönetim organlarının genel kurul yerine geçebilme tehlikesidir. Bu sakıncanın giderilebilmesi için kanun koyucu karşılıklı iştirak yapılanmalarında iştirak konusu payların belirli bir oranda genel kurul toplantı ve karar nisabında dikkate alınmayacağını ifade etmiştir. Bu durum her iki iştiraklenme türü bakımından da geçerlidir.

KAYNAKÇA

OKUTAN NILSSON, Gül,   Şirketler Hukukunda Karşılıklı İştirak, Marmara Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt18, Sayı 2, İstanbul 2012, (Anılış: Karşılıklı İştirak), s. 255-269.

OKUTAN NILSSON, Gül,   Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu

Hukuku, 1. Baskı, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2009.

POROY, Reha/

TEKİNALP, Ünal/

ÇAMOĞLU, Ersin,                Ortaklıklar Hukuku II, 14.Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2019.

PULAŞLI, Hasan,                  Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt I, 2.Bası, Adalet Yayınevi, Ankara

2015.

PULAŞLI, Hasan,                  Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 4.Bası, Adalet Yayınevi,

Ankara 2016.

ALTAŞ,                                 Somer, Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Şirketler,

3.Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012.

BOZKURT, Tamer,               Ticaret Hukuku, Cilt II, 8.Bası, On İki Levha Yayınları, İstanbul

2013.

KARAHAN, Sami,                Şirketler Hukuku, Güncellenmiş 2.Bası, Mimoza Yayınları,

Konya 2013.

DİĞER KAYNAKLAR

Türkiye Muhasebe Standartlarının Uygulanmasına İlişkin Görüş Taslağı

(http://www.kgk.gov.tr/Portalv2Uploads/files/Eskiler/Pdf/Gorus_Taslagi_3.pdf)

Karşılıklı iştiraklerin muhasebeleştirilmesi ile ilgili araştırma

(https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1240117)

Ortak Mülkiyetin Rekabeti Azaltıcı Etkilerine Dair Çalışma Raporu

(https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2427345)