HAKİM DURUMUN TESPİTİNE İLİŞKİN ÖLÇÜTLER
Başak ÇETİN
İstanbul 2021
1. Giriş
Ne ülkemizdeki mevcut rekabet hukuku sisteminde ne de mevzuatımızın dayandığı Avrupa Birliği rekabet hukukunda hâkim durumda bulunmak, niteliği gereği (per se) yasaklanmış değildir. Serbest piyasa düzeni içerisinde teşebbüsler, süreklilik arz eden bir rekabet içerisindedirler. Bazı hallerde piyasanın durumu gereğince doğal olarak bazı hallerde ise, doğru kararlar ve hamleler almak vasıtasıyla teşebbüsler, piyasadaki rakiplerinin önüne geçebilirler veya içerisinde oldukları piyasayı baskılayabilirler. Adil rekabet koşulları ihlal edilmediği takdirde piyasalarda erişilen hâkim durum, rekabet mevzuatlarına aykırılık teşkil etmemektedir.
Burada rekabet hukuku anlamında yaptırıma tabi tutulan husus; hâkim durumdaki teşebbüslerin pazar güçlerini kötüye kullanmak suretiyle piyasadaki etkin rekabeti engellemeleridir. Teşebbüslerin bu tarz ihlallerinin rekabet kuralları tarafından yasaklanmasının nedeni pazardaki dinamik rekabetin teminidir. Böylece dinamik rekabetin sağlanması ile tüketici refahı da artacak ve sosyal fayda sağlanacaktır.
Rekabetçi ortamın korunmasına yönelik tesis edilen bu yasak kapsamında yapılan incelemelerin ilk adımı, hâkim durum kavramının ve hâkim durumda bulunma şartlarının tespitidir. Dolayısıyla önemli bir ihlal olarak hâkim durumun kötüye kullanıldığının tespit edilebilmesi için hâkim durum analizinin çok iyi şekilde yapılması gerekmektedir.
2. Hâkim Durum Kavramı
- Tanımı
Hâkim durumun tanımı, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”) madde 3 içeriğinde yapılmıştır. Buna göre hâkim durum “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü” ifade etmektedir.
RKHK m.3 tanımına kaynak teşkil eden tanım Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) “United Brands” kararıdır. Bu karar “hâkim durum” tanımının ilk kez yapıldığı karardır. Kararda “rakiplerinden, müşterilerinden ve nihayetinde tüketicilerinden kayda değer ölçüde bağımsız davranabilme gücüne” sahip teşebbüslerin hâkim durumda olduklarının kabul edileceği belirtilmektedir1.
ABAD kararında teşebbüsün hangi konularda bağımsız davranabilme gücü olduğunun ayrıca belirtilmesine gerek duyulmamıştır. Ancak 4054 Sayılı RKHK m.3 tanımında “bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme” ne tür konularda bağımsız davranabilme gücü olduğu açıklanmıştır.
1 14.02.1978 tarih ve C-27/76 sayılı United Brands Company and United Brands Continental BV v Comission of the European Communities kararı.
Maddede geçen “gibi” ifadesiyle sayılan parametrelerin birer örnek şeklinde sayıldığı sonucuna varılmaktadır2.
Türk ve Avrupa Birliği rekabet sistemleri birlikte incelendiğinde dikkat edilmesi gereken husus şudur; her iki rekabet sisteminde de hâkim durumda olmak yasaklanmamıştır. Burada yasaklanan durum, hâkim durumun kötüye kullanılması suretiyle rekabet düzeninin ihlal edilmesi ve bozulmasıdır.
Geleneksel pazarlarda hâkim durumun tespitinde; ilgili pazarın tanımlanması, pazardaki teşebbüslerin pazar paylarının belirlenmesi, pazara giriş engellerinin ve dolayısıyla rekabetçi baskının varlığı, teşebbüslerin ve alıcıların birbirlerine karşı sahip oldukları ekonomik güçleri gibi çeşitli unsurlardan faydalanılmaktadır3.Ancak dijital pazarlarda bu faktörlerin analizinde çeşitli farklılıkların söz konusu olabileceğini belirtmekte fayda vardır4.
2.2. Unsurları
2.2.1. Teşebbüs
RKHK m.3’teki hâkim durum tanımında geçen ifadede yer alan “belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek” tümcesinden de anlaşılacağı üzere hâkim durumdan bahsedebilmek için öncelikle teşebbüsün varlığı gereklidir5.
Teşebbüs RKHK m.3’te tanımlanmaktadır. Bu maddeye göre “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzelkişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” teşebbüs olarak ifade edilir6. Rekabet hukuku bakımından burada önem teşkil eden iki ölçüt söz konusudur: ekonomik faaliyet ve ekonomik bağımsızlık.
2Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 6. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa 2021, s.695.
3 Güven, Pelin: Rekabet Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2008,s.266.
4 “Dijitalleşme, ekonomik faaliyetleri ve tüketim alışkanlıklarını dönüştürdüğü ölçüde piyasa aksaklıklarının da çehresi ve geleneksel pazarlarda karşılaşılan rekabet sorunları da değişmektedir. E-pazaryerlerinin, platform ekonomisinden kaynaklanan ve geleneksel piyasalardan ayrışan özellikleri ile benimsedikleri iş modelleri, bu alandaki rekabetin nasıl işlediğinin anlaşılmasını zorlaştırmaktadır. Ayrıca, dijital pazaryerlerinin yapı ve işleyişlerinden kaynaklı olarak geleneksel pazarlardan çok daha hızlı şekilde tekelleşmeye eğilimli olması, zamanlı rekabet müdahalesini ve rekabetin uzun dönemde korunabilmesini riske atmaktadır. Zira dijitalleşme, ‘pazar içi rekabeti’, ‘pazar için rekabete’ dönüştürmekte, bu ise teşebbüsleri daha agresif şekilde pazar hakimiyeti sağlamaya yöneltebilmektedir. Ayrıca bu pazarlarda; yerleşik teşebbüslerin sahip oldukları yoğun dolaylı ağ etkileri ve yüksek ölçeğe göre artan getiri, etkin ölçeğin yerleşik platform dışındaki oyuncularca sağlanmasını güçleştirmekte, çoğu durumda ‘sıfır fiyatlı’ görünen hizmetlerin ödemesi tüketici verileriyle yapılmakta, tüketicilerin kullanımı platformun diğer (ticari) kullanıcı gruplarınca sübvanse edilmekte olup bu yapının yerleşik platformlara sağladığı avantaj, geleneksel rekabet kural ve araçlarıyla çözümü zor rekabet sorunlarını gündeme getirmektedir. Sui generis tabir edilen bu sorunlar yeni zarar teorileri ve rekabet hukuku araçları arayışlarını körüklemektedir.” Bkz. Rekabet Kurumu E-Pazaryeri Platformları Sektör İncelemesi Ön Raporu, Nisan 2021, Ankara, s.5.
5 Teşebbüs birlikleri kendileri veya üyeleri adına ticari faaliyetlerde bulundukları takdirde teşebbüs olarak nitelendirilecekleri için bu tür faaliyetleri bakımından yine RKHK m.3 kapsamında değerlendirileceklerdir. Bkz. Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.691-692.
6 “Söz konusu tanımda ekonomik bütünlük ilkesi benimsendiğinden, bir yavru şirket tek başına değil, bağlı olduğu diğer şirket veya şirketlerle birlikte değerlendirilmektedir.” bkz. Rekabet Terimleri Sözlüğü, s.146.
“Ekonomik faaliyet” gerçekleştirmek geniş yorumlanmaktadır ve kar amacı güdülmesi şart değildir. Üyeleri adına ticari işler yapan (örneğin; inşaat yapımı ve dairelerin üyelere teslimi gibi) bir kooperatif de gelir elde etmese dahi söz konusu eylemler ekonomik bir faaliyet teşkil edeceği için teşebbüs sayılacaktır. Dolayısıyla her teşebbüs ticari işletme sayılmayabilir.
“Ekonomik bağımsızlık” ile kastedilen ise bağımsız hukuki yapılardan öte iktisadi kontrolün elde tutularak ekonomik bir bütünlük sağlanmış olması, ticari politikaların tek başına ve serbestçe belirlenebilmesidir. Burada belirleyici olan; kontrol altında olmamaktır7.
Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus; tanımda bir veya birden fazla teşebbüsten bahsedilmesidir. Yani tek bir teşebbüs hâkim durumda olabileceği gibi birden fazla teşebbüsün birlikte hâkim olması ihtimali de söz konusudur. RKHK m.6 ile bir veya birden fazla teşebbüsün piyasadaki hâkim durumunu “tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar” vasıtasıyla kötüye kullanması yasaklanmaktadır.
Birlikte hâkimlik durumu, bir anlaşmayla, birlikte davranışla veya pazar özelliği gereğince ortaya çıkabilmektedir. Pazar özelliği sonucunda ortaya çıkan birlikte hakimlikte genellikle oligopol pazarlar8 söz konusu olmaktadır.
2.2.2. Ekonomik Güç
Hâkim durum bir ekonomik gücün ifadesidir9. “Ekonomik güç ”ten ne anlaşılması gerektiği hususunda ise genel kanı; teşebbüsün pazar koşulları dışında keyfi olarak hareket edebilmesidir10.
Hem Rekabetin Kurumu hem de ABAD ve Komisyonun bu unsura yaklaşımı sabit bir ölçüt üzerinden olmayıp ekonomik gücün, her olayın kendi ekseni içerisindeki somut koşullara göre çizilmesidir11
Ekonomik güç, genellikle teşebbüsün pazar payı ile bağlantılıdır ve bu pay ile ölçülmektedir. Bu yüzden bir teşebbüsün ekonomik gücünün değerlendirilmesi yapılmadan önce hangi ürün pazarında ve hangi coğrafi pazarda faaliyet gösterdiğinin tespiti yapılmalıdır12.
7 Rekabet Kurulu, resmi internet sayfasında teşebbüs kavramına, örneklerle açıklık kazandırma yoluna gitmiştir. İlgili tanıma göre; bu mevzuattaki teşebbüs kavramı, diğer mevzuattaki firma, şirket ya da işletme yerine kullanılan teşebbüs kavramından farklıdır. “Örneğin, ekonomik faaliyetleri açısından kendi başlarına karar alan şirketlerin yanı sıra, simitçi, kendi muayenehanesinde hizmet veren bir doktor, bürosunda hizmet veren bir avukat ya da bir belediye şirketi teşebbüs sayılırken, ekonomik faaliyetlerine ilişkin tüm kararları en ince ayrıntısına kadar bağlı bulunduğu holding tarafından alınan bir şirket, hizmet (iş) akdi uyarınca bir şirkete ya da kuruma bağlı olarak çalışan doktor ya da avukat teşebbüs sayılmaz.” Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Rekabet-savunuculugu/rekabet-hukuku/rekabet-hukukunun-esaslari/temel- kavramlar,. Son Erişim Tarihi:15.11.2021.
8 İlgili ürünün üretiminin az sayıda ve birbirine yakın güçteki teşebbüslerin elinde yoğunlaştığı, bunlardan herhangi birinin fiyat düzeyi veya üretim miktarı gibi stratejik kararlarını belirlerken rakiplerinin politikalarını da sıkı gözlemlemesi gerektiği, karşılıklı bir bağımlılık ilişkisi içindeki az sayıda teşebbüsün bulunduğu pazarlardır. 9Aslan, İ.Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.692.
10Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.695.
11 Nitekim Ünal Tekinalp de ABAD’ın Chiquita Kararını, divanın piyasaya egemen işletmeyi belirlerken somut olay kapsamındaki birçok farklı unsuru hesaba katmasını ekonomik gücün değerlendirilmesi açısından aydınlatıcı bir karar olarak görmektedir. Bkz. Tekinalp, Ünal: “AET Rekabet Hukukunda Piyasaya Egemen İşletme II. Chiquita Kararı”, İktisat ve Maliye, 1980, C.26,S.12,1980, s.498.
2.2.3. Bağımsızlık
ABAD ve Komisyon kararlarında “rakiplerinden, müşterilerinden ve nihayetinde tüketicilerinden kayda değer ölçüde bağımsız davranabilme gücü” şeklinde tanımı yapılan hâkim durum kavramının içine “bağımsızlık” faktörünün de dâhil edildiği açıktır.
Bağımsızlık kavramını açmak gerekirse; burada ifade edilen bağımsızlık, ekonomik bağımsızlıktır. Yukarıda da bahsedildiği gibi ortak bir ticari politika çerçevesinde kontrol edilen şirketler, çok büyük bir şirketler grubu oluştursalar dahi tek bir teşebbüs sayılırlar. Bunun nedeni bağımsız ekonomik politikaları olmaması ve aynı ekonomik bütünlük altında yapılanmalarıdır. Dolayısıyla grup içindeki şirketlerin hukuki olarak birbirinden bağımsız olmaları rekabet hukuku bakımından ayrım gerektirmemekte olup örneğin; yavru şirket tek başına değil tüm grup hakimlik değerlendirmesine tabi tutulur.
2.2.4. Devamlılık
Pazardaki ekonomik gücün hâkim güç sayılabilmesi için bunun sürekli bir güç olması gerekliliği bulunmaktadır. Bir teşebbüs tek başına bir pazara sahip olsa bile yeni girişler mümkün ise bu geçici tekel durumu hâkim durumu göstermez13.
Hukuk sistemimiz bakımından burada belirlenen bir süre ölçütü olmadığından dolayı hâkim durumun kötüye kullanmasını teşkil edecek davranışlar oluşmaya başladığı anda rekabet kuralları devreye girecektir14.
2.2.5. Belirli Bir Piyasada Faaliyet Gösterme
Teşebbüslerin hâkim durumda bulunup bulunmadıklarının tespiti için öncelikle bir piyasada faaliyet göstermeleri ve içerisinde bulundukları bu piyasanın net bir biçimde tespit edilmesi gerekmektedir15. Bu durum ekonomik gücün tespiti için ön koşuldur.
3. İlgili Piyasa/Pazar Kavramı
Bir teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığının tespitinde öncelikle faaliyette bulunduğu pazarın belirlenmesi gerekmektedir. Pazar tanımının ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazardan oluşan iki farklı boyutu bulunmaktadır.
3.1. İlgili Ürün Pazarı
12 Aktaş, E. Berke: Avrupa Birliği ve Türk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, Kadir Has Üniversitesi, İstanbul 2011, s.26.
13 Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.697.
14 Sürecin bu şekilde belirlenmesi performansçı bir yaklaşımdır. (Hâkim durumun saptanmasına dair yolu gösteren iki farklı yaklaşım türü vardır: yapısalcı yaklaşım ve performansçı yaklaşım. Yapısalcı yaklaşımda firmanın tekel gücünün saptanması; endüstri yapısı analiziyle, firmanın çevresindeki sabit koşulların değerlendirilmesine bağlıdır. Bu bakımdan hâkim gücün temelde yapısal olduğu söylenebilir. Performansçı yaklaşımda ise tekel durum tespitinde firmanın davranışlarına bakılır. Buna göre pazardaki bir firma davranışlarını kendisi belirleyebiliyorsa hâkim durumdadır.) Bkz. Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.698-699. 15 Aktaş, E. Berke: Avrupa Birliği ve Türk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, s.30.
İlgili ürün pazarı “ürünlerin özellikleri, fiyatları ve kullanım amaçları nedeniyle tüketici tarafından değiştirilebilir veya ikame edilebilir olarak kabul edilen tüm ürün ve/veya hizmetleri kapsayan pazar” şeklinde tanımlanmaktadır16.
“İkame edilebilirlik” kriterinin ilgili ürün pazarının saptanmasında önemli bir kıstas olduğu yukarıdaki tanımdan anlaşılmaktadır. İkamenin alt türü olan talep ikamesi; tüketicinin gözünde niteliği, kullanım amacı, fiyatı bakımından yakın ikame olarak değerlendirilebilecek mal ve hizmetlerin birbirlerinin yerine kullanılabilmelerini ifade etmektedir17.
Buna göre tüketici gözünde birbiri ile ikame oranı fazla olan ürün ve hizmetler aynı ürün pazarına dâhil edilecek iken, ikamesi düşük olanlar aynı pazar kapsamında sayılmayacaktır.
3.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazar “rekabet koşullarının yeterince homojen olduğu ve rekabet koşullarının komşu bölgelerden önemli ölçüde farklı olması nedeniyle bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeler” olarak tanımlanmaktadır18.
İlgili coğrafi pazarın belirlenmesinde taşıma maliyetleri, teknik/yasal engeller, ürünlerin fiyat farklılıkları gibi birçok unsur dikkate alınmaktadır19.
İlgili pazarın tespitinde pek çok çeşitli test uygulanmaktadır. Bu testler iktisadi teknikler barındıran ve Rekabet kurumuna, önüne gelen somut olayda ilgili pazarı tanımlayabilme olanağı sağlayan testlerdir. Örnek olarak; SSNIP testi, FERM testi,%10 testi gibi testler gösterilebilir. Bu testler arasında en yaygın kullanıma sahip olanlardan birisi SSNIP testidir. SSNIP (small but significant and non-transitory increase in price) testi, varsayımsal tekel testinin (hypothetical monopolist test) uygulanma yöntemlerinden birisidir20.
4. Hâkim Durumun Belirlenmesinde Kullanılan Ölçütler
4.1. Pazar Payı
Hâkim durumun saptanması için belirli kıstaslar değerlendirmeye tabi tutulur. Bunların içinde en önemli olanı pazar payı kıstasıdır.
Hâkim durum, bir veya birden fazla teşebbüsün, belirli bir piyasada rakiplerini, müşterilerini, sağlayıcılarını dikkate almadan, onlardan bağımsız olarak hareket edebilmesidir21.
16 European Comission Notice on the Definition of Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law (97/C 372 /03 ), par.7.
17 Güven, Pelin: Rekabet Hukuku, s.285.
18 European Comission Notice on the Definition of Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law (97/C 372 /03 ), par.8.
19 Güven, Pelin: Rekabet Hukuku, s.298.
20 Varsayımsal tekel testlerindeki analizlerde, aday niteliğinde olan ürün pazarında ya da coğrafi pazarda faaliyet gösteren tek firma olarak varsayılmaktadır. Analizlerde, çeşitli test yöntemleri geliştirilerek söz konusu tekelin kârlı biçimde fiyatları arttırabilme gücü ölçülmektedir. Bkz. Rekabet Terimleri Sözlüğü, s.155.
21 “…Bu durum, bir teşebbüsün pazar payı veya bununla birlikte sahip olduğu teknik bilgi, hammadde veya sermaye sayesinde, ilgili pazarda fiyatı veya üretimi ya da dağıtımı kontrol etmesi halinde ortaya çıkmaktadır…” Europemballage Corporation and Continental Can Co. Inc. v EC Commission, (1973), ECR 215.
Pazar payı ise hâkim durum kavramını belirleyen kıstaslardan biridir.
Pazar payının tanımı Rekabet Terimleri Sözlüğünde, “bir pazardaki teşebbüsün, toplam üretim veya satış miktarı ya da kapasitesi bakımından nispi büyüklüğünün ölçüsü” olarak yapılmıştır.
Pazar payı hâkim durumun belirlenmesinde önem taşımaktadır. Pazar payının çok yüksek olması halinde başka etkenlere bakılmadan hâkim durumun belirlenebilmesi mümkün olmaktadır. Nitekim Avrupa Birliği Rekabet Hukuku bakımından; ABAD Hoffman-La Roche kararında, %70, %80 ve %90 seviyelerinde gerçekleşen çok yüksek pazar paylarının hâkim durum için karine oluşturduğu kabul edilmiştir22.
Teşebbüsün pazar payının belirlenmesinde istihdam sayısı, sermaye büyüklüğü, üretim miktarı gibi unsurlar dikkate alınır. Dışlayıcı Davranışlar Kılavuzu uyarınca pazar payı, genellikle satışların parasal değeri veya satış miktarı üzerinden hesaplanmakla birlikte incelenen pazarın özelliklerinin gerektirmesi halinde kapasite ya da rezerv miktarları gibi göstergelerden de faydalanılabilmektedir23.
Bir teşebbüsün hâkim durumda bulunduğuna dair delil teşkil eden belirli bir pazar payı eşiği yoktur. Hâkim durum tespiti için mevzuatımızda belli bir oran öngörülmemiştir. Rekabet Kurulu her somut olay bakımından pazarın yapısını ve hâkim olabilmek için yeterli oranı tespit etmektedir.
Ancak sadece ilgili teşebbüsün sahip olduğu pazar payı değil, rakip teşebbüslerin sahip olduğu pazar payı da göz önünde bulundurulur. Çünkü bir teşebbüsün pazar payı tek başına yeterli bilgi vermeyecektir. Önemli olan onun rakiplerine göre nispi büyüklüğüdür24.
Rekabet Kurulu da rakiplerin pazar payını, pazar payı değerlendirmesinde önemsemektedir. Rekabet Kurulu, gazlı alkolsüz içecekler pazarında Coca Cola’nın %60, Pepsi’nin %30, diğer firmaların %10 pazar payının bulunduğuna, Pepsi’nin varlığının Coca Cola üzerinde büyük rekabet baskısı yarattığı gerekçesi ile Coca Cola’nın hakim durumda olmadığına karar vermiş25 ancak daha sonraki kararında Coca Cola ile Pepsi karşılaştırıldığında Coca Cola’nın yüksek marka imajı, uluslararası gücü tespit edilerek Pepsi’nin Coca Cola üzerinde sınırlı bir etki yarattığı gerekçesi ile hakim durumda olduğu kabul edilmiştir26.
22 Case 85/76, Hoffman-La Roche & Co. AG v Comission (1979), ECR 461.
23 https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/hakim-durumdaki-tesebbuslerin-dislayici-davranislarina-iliskin- kilavuz1.pdf. ,Par.11. Ayrıca İlgili Pazar Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da; pazar paylarının belirlenmesinde ilgili ürün veya endüstrinin özelliklerine bağlı olarak başta kapasite, ihale pazarlarındaki aktör sayısı, havacılıkta olduğu gibi filo büyüklüğü ya da madencilik benzeri sektörlerde olduğu gibi kontrol edilen rezerv miktarı gibi başka göstergelerden de yararlanılabileceği belirtilmektedir. Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/ilgili-pazarin-tanimlanmasina-iliskin-kilavuz-(08-04)-56-m- 20210203105245341-pdf. Par.42, Son Erişim Tarihi: 20.11.2021.
24 Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.700.
25 16.05.2000 tarihli ve 04-07/75-18 karar sayılı Rekabet Kurulu Kararı, (Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.703 ‘den naklen).
26 23.01.2004 tarih ve 04-07/75-18 karar sayılı Rekabet Kurulu Kararı, (Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.703 ‘den naklen).
4.2. Pazara Giriş Engelleri
Hâkim durum analizi yapılırken sadece teşebbüsün pazar payına bakılması yetersiz ve eksik bir inceleme ortaya çıkabilir. Teşebbüs yüksek pazar payına sahip olsa bile pazardaki diğer unsurların potansiyel rekabet baskısı yaratma ihtimali göz ardı edilmemelidir. Böyle bir ihtimalin varlığı halinde söz konusu teşebbüs her ne kadar yüksek pazar payına sahip olsa da bağımsız olarak hareket edemiyorsa hâkim durumda olduğuna kanaat getirilmeyecektir27.
Bir teşebbüs piyasaya kolayca giremiyorsa, bir takım engellerle karşılaşıyorsa o piyasada giriş engellerinin varlığı söz konusudur28.
Pazara giriş engellerinin var olduğu bir pazarda teşebbüsler rekabetin yarattığı baskıdan uzak bir piyasa politikası izlerler. Bu durum hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün konumuna eşdeğerdir29. Pazara giriş engelleri, özellikle potansiyel rekabet açısından eksik rekabete neden olur. Eksik rekabet sebebiyle; rakiplerin aralarında asgari bir fiyat tespit etmeleri, arzı kısmaları, mal veya hizmet vermeyi reddi, dikey anlaşmalar yapması gibi yöntemlerle rekabet kısıtlanabilir30. Dolayısıyla pazara giriş engellerinin yüksek olduğu bir pazarda teşebbüsler üzerindeki rekabetçi baskı düşük olacağından, yerleşik teşebbüslerin hâkim durumlarını sürdürme veya güçlendirme eğilimleri artacaktır31.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; hâkim durum değerlendirmesinde pazar payından sonra, pazara yeni girişlerin ya da pazardaki mevcut teşebbüslerin büyümesinin önünde engeller bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Pazara giriş engelleri Dışlayıcı Davranışlar Kılavuzu’nda, ilgili pazarın özelliklerinden kaynaklanan engeller, incelenen teşebbüsün özelliklerinden kaynaklanan engeller ve incelenen teşebbüsün davranışlarından kaynaklanan engeller şeklinde olmak üzere üç başlık altında toplanmıştır.
4.2.1. İlgili Pazarın Özelliklerinden Kaynaklanan Engeller
İlgili pazarın özelliklerinden kaynaklanan engellere örnek olarak; bir kamu otoritesi tarafından verilen imtiyazlar32, tekel hakları, yetkilendirmeler, marka, patent, telif hakları gibi kanuni düzenlemelerle korunan fikri ve sınai haklar, maliyetler bakımından ölçek ve kapsam ekonomileri, batık maliyetler, şebeke etkileri, tüketicilerin geçiş maliyetleri gibi hususlar gösterilebilir.
27 Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.704.
28 İmirlioğlu, Dilek: Telekomünikasyon Alanında Rekabet Hukuku Açısından Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi, Ankara 2007,s.79.
29Öz, Gamze Aşçıoğlu: Avrupa Topluluğu ve Türk Hukukunda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Rekabet Kurumu Doktora Tezleri Serisi, No:88, Ankara 2000, s.110.
30 Kısa, S. Ulaş: Topluluk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun Rekabet Karşıtı Eylem Ve İşlemlerle Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul 2001, s.6.
31 Kurdak, Can: Rekabet Hukukunda Yıkıcı Fiyat Uygulaması Yapmak Suretiyle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, Kadir Has Üniversitesi, İstanbul 2018, s.29.
32 Rekabet Kurulu, Belko Kararında kamu imtiyazları çerçevesinde bir değerlendirme yaparak Belko’nun yasal olarak elde ettiği tekel hakkının pazara mutlak anlamda giriş engeli yarattığına ve Belko’nun bu yasal tekel hakkı sayesinde sahip olduğu hâkim durumunu kötüye kullandığına karar vermiştir. Karar Sayısı:09-32/703-163, Karar Tarihi: 08.07.2009.
4.2.1.1. Şebeke Etkileri
Şebeke etkisi33 (network effects), bir şebeke içindeki kullanıcı sayısının artması ile doğru orantılı olarak ilgili hizmet veya ürünün kullanıcı nezdinde daha değerli hale gelmesidir34.
Şebeke ya da ağ endüstrisi için klasik anlamda verilebilecek örnekler; sabit telefon ağları kapsamında kullanıcıları, kablolar, teller, diğer iletim gereçleri veya başka bir ağ örgütlenmesi olarak kredi kartı sistemleri dâhilindeki post cihazları, bankamatikler, satış noktası olarak bankalardır. Yine demiryolları, havayolları, elektrik ve doğalgaz iletimi, dağıtımı gibi sektörlerde şebeke etkisi sıklıkla gözlemlenmektedir.
Şebeke etkisinin önemi özellikle çevrimiçi platformların olduğu dijital pazarlarda ön plana çıkmaktadır. Geleneksel ekonomilerden farklı olarak yeni ekonomide35 bir şebeke ürününün değeri, onunla bağlantı kurabilecek ürünlerin sayısına bağlı olarak artmaktadır36.
Şebeke etkisinin iki farklı görünümü mevcuttur. Bunlardan ilki doğrudan şebeke etkisi, diğeri de dolaylı şebeke etkisidir. Doğrudan şebeke etkisinde, platform kullanıcılarının platform hizmetine atfettiği değer, platformun aynı tarafında yer alan toplam kullanıcı sayısına bağlı olarak değişmektedir37. Örneğin, Facebook veya WhatsApp uygulamalarını bir kişinin sağladığı fayda, bu platformlara üye olan arkadaşlarının sayısı arttıkça artmaktadır. Dolayısıyla platformların kullanıcı sayıları arttıkça çekicilikleri de artacaktır38.
Dolaylı şebeke etkisinde ise bir kullanıcı grubunun hizmetten sağladığı faydanın, pazarın diğer tarafındaki kullanıcı sayısıyla orantılı şekilde artması söz konusudur. Örneğin; e-ticaret platformlarında iki farklı müşteri grubuna hizmet sağlanmaktadır; perakendeciler ve tüketiciler. Dolayısıyla e-ticaret pazar yerlerinden olan bir platform, tüketici gözünde diğerlerine kıyasla daha popülerse perakendeciler de müşteri portföyünü genişletmek
33 Bu kavramın yerine literatürde “şebeke dışsallığı” veya “ağ dışsallığı” kavramları da kullanılmaktadır.
34 Okkaoğlu, Çiğdem G.: Yoğunlaşma Kontrolünde Büyük Veri, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:165, Ankara 2020, s.27.
35 “Yeni ekonomi” olarak da bahsedilen enformasyona dayalı ekonomiler için temel olgu “üretkenlik” olup daha çok 1990’larda bilgi ve iletişim teknolojilerinde yaşanan gelişmeler sonucunda ülkelerin iktisadi büyümelerinde büyük bir rol oynamaya başlamışlardır. “Yeni ekonomi” sektörlerinin “geleneksel” sektörlerden farkları; yüksek inovasyon hızı ve buna bağlı olarak art arda pek çok ürünün geliştirilmesidir. Bu nedenle geleneksel pazarlardaki gibi istikrarlılıktan ziyade giriş ve çıkışların çok hızlı ve sık olduğu, çok hızlı teknolojik yeniliklerin olduğu bir pazardan söz edilmektedir. Bkz. Kültür Bakanlığı İşbirliğiyle Ankara Barosu: Uluslararası Hukuk Kurultayı, Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku, Ankara 2002,s.58. “Yeni ekonomi” kavramı ile daha çok değinilen pazar türleri “büyük veri pazarları”dır. Büyük veri teknolojisine sahip şirketlerin yer aldığı bu pazarlarda çevrimiçi platformlar, büyük veri setleri ve bunların analizi vasıtasıyla büyük bir pazar gücüne sahip olmaktadırlar.
36 Ülgen, Sinan: Yeni Ekonomide Rekabet Kuralları, Perşembe Konferansları,s.4, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/persembe-konferanslari-yayinlari/perskonfyyn61.pdf, Son Erişim Tarihi:03.11.2021.
37 Okkaoğlu, Çiğdem G.: Yoğunlaşma Kontrolünde Büyük Veri, s.27.
38 Federal Alman Kartel Ofisi’nin (Bundeskartellamt), 6 Şubat 2019, No: B6-22/16, Facebook kararında şebeke (ağ) etkisinin sosyal medya platformlarında “yerel ağ etkisi” şeklinde tezahür ettiği tespit edilmiştir. Öyle ki bir platformun küresel çapta ne kadar başarılı ve bilindik bir marka itibarına sahip olmasının tek başına bir getirisi bulunmamaktadır. Kişinin çevresindeki insanlar tarafından ilgili platformun popülerliği o kullanıcının tercihi bakımından daha büyük önem taşımaktadır. Bkz. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Entscheidungen/Missbrauchsaufsicht/2019/B6- 22-16.pdf? blob=publicationFile&v=5 , Son Erişim Tarihi: 14.11.2021.
isteyeceği için bu platformu daha çok tercih edecektir. Böylece her iki müşteri grubunun talepleri arasında karşılıklı ve pozitif dolaylı ağ etkisi meydana gelir39.
Burada üzerinde durulması gereken bir unsur; geri bildirim döngüsüdür. OECD günümüzdeki iş modellerinde ürün veya hizmet kalitesinin arttırılmasında büyük veriye dayanan ağ etkilerinden yararlanıldığını tespit etmiş ve bunları “kullanıcı geri bildirim döngüsü” ile “parasallaştırma geri bildirim döngüsü” olmak üzere iki ayrı başlık altında incelemiştir40. Kullanıcı geri bildirim döngüsüne (user feedback loop) açıklayıcı bir örnek göstermek gerekirse; Google arama motorunun algoritmalarının kullandığı deneme yanılma yöntemi sayesinde kullanıcı sayısı ve arama sayısı arttıkça hizmetin iyileştirilmesi gösterilebilir41.
Parasal geri bildirim döngüsünü (monetisation feedback loop) açıklamak gerekirse; kullanıcı geri bildirim döngüsündeki aynı etkinin bu sefer salt yeni kullanıcıları bünyesine eklemekten ibaret olmayıp platformun, pazarın diğer tarafındaki kitleyi hedefleyerek daha çok reklam geliri elde etmesi ve daha fazla fon sağlaması ile ilgilidir. Yani eldeki kullanıcı veri setlerini değerlendirerek daha fazla kişiselleştirilmiş pazarlama faaliyeti sunabilme, bu sayede daha fazla reklam geliri elde etme, artan gelirler sayesinde hizmet kalitesinin artması ve artan kalitenin daha çok kullanıcıyı platforma çekmesi döngüsü de parasallaştırma döngüsüdür42.
Yukarıda bahsedilen hususlar şebeke etkisinin nispeten olumlu etkilerini barındırmakta iken şebeke etkisinin olumsuz etkilerine de değinilmesi gerekmektedir. Dijital pazarlardaki güçlü şebeke etkileri kısa dönemde bazı faydalar sağlasa da uzun dönemde daha yeni ve ucuz teknolojilerin önüne geçilerek bunlardan elde edilecek faydalara engel olabilmektedir. Pazarda tekelleşmenin kolaylaştırıldığı şebeke etkisi sayesinde kullanıcıların tek bir teknolojiye kilitlenmesi (lock-in) sonucu doğmaktadır. Bu durum da pazarın bir yöne eğilimini (tipping) teşvik etmektedir43. Böyle bir eğilimin sağlandığı noktada; büyük teknoloji firmalarının birbiriyle uyumsuz ürünler ürettiği ve kullanıcıların bu standart ürünler arası tercih yapmaya zorlanması ve rakipler arasında “pazar için rekabet” söz konusu olup “kazananın her şeyi aldığı” (winner takes all) bir pazar meydana gelmektedir44.
39 İstanbul Barosu Tüketici Hakları ve Rekabet Hukuku Merkezi: Elektronik Ticarette Rekabet Hukuku Uygulamaları Sempozyumu, 2019, s.9.
40 Ayrıntılı açıklamalar için bkz. OECD: “Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era”, 27 Ekim 2016, s.10.
41 Rekabet Kurulu’nun 19.09.2018 tarih ve 18-33/555-273 sayılı kararı par.46’da aynı şekilde kullanıcı geri bildirim döngüsünden bahsedilmektedir: “Google’ın reklamcılık hizmetleri bakımından gelir ve üstünlük sağladığı bir başka alan da kullanıcı verilerine olan hâkimiyetidir. Tüketiciler uygulamalarını daha sık kullandıkça Google, nihai kullanıcılar hakkında daha fazla bilgi sahibi olmaktadır. Google’ın bu yolla elde ettiği büyük veri, reklamverenlerin Google hizmetlerini kullanarak daha iyi geri dönüşler almalarına imkân tanımaktadır. Tüketici davranışlarına ve alışkanlıklarına ilişkin daha fazla bilgi, kullanıcıya özgü reklamların daha kolay ulaştırılması anlamına gelmektedir. Bu durum özellikle arama bazlı olmayan çevrimiçi reklam kanallarında, programatik reklam sunucularında davranışsal reklama ilişkin daha iyi sonuçlar alınmasına imkân tanımaktadır. Bu durum ise hem daha fazla tıklanmaya ulaşılması hem de veri derlenmesi döngüsünün tekrarlanmasına yol açmaktadır.”
42 OECD: “Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era”, 27 Ekim 2016,s.10.
43 Yenişen, Derya: Şebeke Dışsallıkları ve Rekabet, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:35, Ankara 2003, s.30.
44 OECD: “Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era”, 27 Ekim 2016, s.11.
Firmaların birbiri ile uyumsuz ürünler üretmesinden kastedilene örnek olarak; özellikle dijital pazarlarda büyük teknoloji firmalarının ürettikleri sistemlerdeki bileşenlerin birbiri ile çalışmaması gösterilebilir. Birden fazla rakip sistem olması ihtimalinde tüketiciler ya bir sistemi satın almaya ya da birkaç tanesini birden satın almaya yöneleceklerdir. Bu durumda şebeke etkisi ile yakından bağlantılı olarak çoğunluğun kullandığı sisteme doğru yönelim olacak ve pazarda daha popüler olan sisteme doğru doğal bir eğilim görülecektir. Güçlü pozitif geri dönüşüm etkileri nedeniyle tüketiciler için daha çok tercih edilir olan sistem giderek daha fazla avantaj elde ederek güçlenecek ve tekelleşecektir45.
Microsoft Kararı bu duruma somut bir örnek teşkil etmektedir. ABD Adalet Bakanlığı Antiröst Dairesi tarafından 1998 tarihinde açılan “Microsoft Davası” olarak bilinen davada temel iddialar ABD’nin temel antitröst yasası olarak bilinen “Sherman Act”in ihlal edilmesiydi. Federal Mahkemenin davaya ilişkin bulgularından bazıları; pazarda yazılım üretiminin özelliklerinden kaynaklanan önemli giriş engelleri olduğu, Microsoft’un ilgili pazarda tekel gücüne sahip olduğu, Internet Explorer’in hem teknolojik hem de ticari olarak Windows işletim sistemine bağlandığı, Microsoft’un diğer rakiplerini dışlamak için bu iki ürünü birbirine bağladığı ve bir ürünün pazarındaki hâkim gücünü kullanarak diğer ürün pazarında tekelleşmeye çalıştığıdır46. Microsoft’un yargılanma süreci 2001’de ABD Adalet Bakanlığı ile yaptığı uzlaşma sonucunda nihayete ermiştir. Bu uzlaşma kapsamında Microsoft, rakiplerinin Windows işletim sistemiyle uyumlu ürünler geliştirmelerine olanak sağlayacak yazılım kodlarına ilişkin teknik detayları açıklamayı taahhüt etmiştir47.
4.2.1.1.1. Geçiş Maliyetleri
Geçiş maliyetleri (switching cost) “müşterinin yeni bir sağlayıcıya geçme aşamasında karşılaştığı, malın ya da hizmetin fiyatının dışında kalan her türlü maliyet” olarak tanımlanmaktadır48. Geçiş maliyetlerine örnek olarak; sağlayıcı değiştirmenin işlem maliyeti, yeni ürünü kullanmayı öğrenme kabiliyeti edinme sırasında sarf edilecek çaba ve zaman, yeni ürünün mevcut ekipmanla uyuşabilir olması gerekliliği, denenmemiş markaların kalitesine ilişkin belirsizlik gibi unsurlar gösterilmektedir49.
Geçiş maliyetlerinin fazla olması durumunda özellikle dijital pazarlarda tekelleşmeler artacaktır. Şebeke etkisinin önemli olduğu bu pazarlarda sonradan, yeni ve daha nitelikli bir ürüne geçişin sağlanması güçlük arz edecektir. Zira mevcut kullanıcıların katlanması gereken maliyetler, yeni teknolojinin onlara sağlayacağı faydalardan daha ağır basıyorsa eski şebekede kalmayı tercih edeceklerdir. Örneğin sadece eski şebeke ile çalışan ürünlere önemli miktarda yatırım yaptılarsa veya yeni şebekeye adapte olmak, öğrenme ve beceri geliştirmek için çok fazla emek ve zaman kaybı söz konusuysa bu eski kullanıcılar kolaylıkla yeni şebekeye
45 Yenişen, Derya: Şebeke Dışsallıkları ve Rekabet, s.31.
46 US v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 9, 19 (D.D.C. 1999) (FF 33)
(https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/84/9/2497700/ ) Son Erişim Tarihi: 10.11.2021.
47 Gürkaynak, Gönenç/ Özgökçen, M. Hakan/ İnanılır, Öznur: Microsoft Davası Ekseninde, İnovasyon Pazarlarında Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Teorisinin Yeri ve Etkileri Üzerine Düşünceler, s.14,https://www.gurkaynak.av.tr/docs/Thoughts%20on%20the%20Significance%20and%20Effects.pdf , Son Erişim Tarihi: 10.11.2021.
48Rekabet Terimleri Sözlüğü, s.85.
49 Rekabet Terimleri Sözlüğü, s.85.
yönelmeyeceklerdir. Ayrıca bu durumda eski kullanıcılar, yeni standarda geçiş yapacak olanların başlangıçta görece daha yüksek olan geçiş maliyetlerine katlanmalarını beklemek amacıyla da başta hareketsiz kalmak isteyeceklerdir. Eğer bu durum ciddi bir kolektif hareket sorunu oluşturursa kullanıcılar mevcut standarda kilitlenebilecek ve bu durum da yukarıda da bahsedilen kullanıcıların tek bir teknolojiye kilitlenmesi (lock-in) sonucunu doğuracaktır50.
Yine kilitlenme etkisi yaratacak bir durum olarak; belirli bir ürün yelpazesinden oluşan bir ekosisteme giriş yapan tüketiciler, bu sistemde mevcut ürünlerden birini tercih ettiğinde, seçilen ürünün dâhil olduğu ekosistemde yer alan diğer ürünleri de peşinen tercih etmeye yönelmekte ve aldığı bu ardıl kararları sorgulamamaya başlamaktadır. Örneğin, tüketici iPhone marka bir akıllı telefon satın aldığında, işletim sistemi olarak iOS’u, tarayıcı olarak Safari’yi, harita ve konum hizmetleri için Apple Maps’i, bulut operatörü olarak iCloud’u, akıllı saat olarak Apple Watch’ı; dolayısıyla Apple ekosistemindeki tüm ürün ve hizmetleri peşinen tercih etmiş olmaktadır. Dolayısıyla buradaki en önemli faktör ilk satın alma kararıdır. Bir kez Apple ekosistemindeki telefon satın alındıktan sonra diğer ürünler için satın alma kararlarının önü açılmış olacaktır ve tüketici sonraki alacağı kararları ilkine oranla daha az sorgulayacaktır. Bu nedenle teşebbüsler, tüketicilerin ilk satın alma kararını etkilemeye odaklanmakta ve ardından kilit etkisini artırmak için çabalamaktadırlar51.
Büyük veri teknolojisine dayanan dijital platformlar bakımından şebeke etkisinin çok yüksek olması nedeniyle geçiş maliyetlerinin düşük olmaması büyük önem arz etmektedir. Aksi halde güçlü şebeke etkisi pazarın bir teknolojiye kilitlenmesi ve bir yöne eğilimi sonucunu meydana getirmektedir.
Bu konu kapsamında üzerinde durulması gereken son husus ise “çok kaynaktan beslenme” (multi-homing) kavramıdır. Bir tüketicinin birden fazla rakip platformu eş zamanlı olarak kullanabilmesi olarak ifade edilen bu kavram, geçiş maliyetleri bakımından önem arz eden bir husustur. Geçiş maliyetlerinin fazla olduğu bir platform çeşidinde kullanıcılar açısından durum ele alınacak olursa; önceki platformdaki faaliyetlerini, bağlantılarını, kişisel profilleri gibi verilerini diğer platforma kolaylıkla aktarmaları mümkün olmayacağı için yeni bir platforma geçmek ve bu bilgileri sağlamak, zaman ve enerji kaybı olarak görülecektir. Bu nedenle kullanıcıların yeni platformlar bakımından isteksizlikleri artacaktır ve birden fazla platformda yer almayı tercih etmeyeceklerdir. Böylece kullanıcılar bir ürün veya bir ürün sistemine kilitlenmiş olacaktır. Dolayısıyla esasında kullanıcıların birden fazla platformda aktif olarak yer almaları pazar gücünü dengeleyen bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır.
4.2.1.1.2. Ölçek ve Kapsam Ekonomileri
Ölçek ekonomisi, büyük ölçeklerin maliyeti düşürmesinden faydalanmak olarak tanımlanabilir. Üretim için büyük kapasitenin oluşturularak bu kapasitenin etkin bir şekilde kullanılması ve birim başına maliyetin en aza indirilmesidir52. Eğer sektör ölçek ekonomisi ile faaliyet gösteriyorsa ve optimum ölçek yüksekse, pazara girecek firmanın yüksek miktarda
50 Yenişen, Derya: Şebeke Dışsallıkları ve Rekabet, s.33-34.
51 Okkaoğlu, Çiğdem G.: Yoğunlaşma Kontrolünde Büyük Veri, s.41.
52 https://kobitek.com/olcek-ekonomisi-ve-kapsam-ekonomisi ,Son Erişim Tarihi: 08.11.2021
üretimle giriş yapması gerekir. Bu da pazarda arzın fazlalaşıp fiyatın düşmesine ve karlılığın azalmasına neden olur53.
Burada piyasaya ilk giren avantajına sahip kurulu firmanın yanı sıra eğer minimum etkin ölçek talebe oranla büyükse, ölçek ekonomisi giriş engeli teşkil edebilir. Kurulu firma üretimini artırıp fiyatları düşürerek girişleri engelleyebilir.
Kapsam ekonomilerinde, bir firma bir alandaki gücünü başka alanlarda kullanarak maliyeti düşürmeyi amaçlar. Yani birden fazla mal üretimi yaparak maliyetini düşürür. Kapsam ekonomisinde de ölçek ekonomisinde olduğu gibi, amaç düşük maliyettir. Ancak kapsam ekonomisinde maliyeti azaltmak daha farklı şekilde gerçekleşmektedir54. Rekabet Terimleri Sözlüğünde kapsam ekonomisi “iki ürünün birlikte üretilmesinin maliyeti, yalnızca x ürününü üreten bir firmanın maliyeti ile yalnızca y ürününü üreten bir firmanın maliyetinin toplamından küçük ise kapsam ekonomisinin varlığından bahsedilmektedir” şeklinde açıklanmaktadır.
Geleneksel ekonomilerde miktar arttıkça üretim maliyetinin düşmesi belirli bir seviyeye kadar geçerlidir. Bir aşamadan sonra ortalama maliyetler yeniden artmaya başlar. Oysa ki dijital pazarlar söz konusu olduğunda böyle bir engelleyici faktör bulunmamakta, artan üretimle birlikte marjinal maliyet asimptotik olarak sıfıra yaklaşmaktadır55. Geleneksel pazarlarda tam rekabet halinde olduğu düşünülen fiyatın marjinal maliyete denk olması durumu dijital pazarlardaki sıfır fiyatlama durumu ile karşı karşıya kalmaktadır. Zira bu pazarlara dahil olan ürün tiplerinde marjinal maliyet sıfıra yakındır. Dolayısıyla bu yeni tip pazarda rekabet kurallarının da yeni yorumlanması gerekmektedir56. Buna göre örneğin; Facebook uygulamasının ücretsiz olmasının saldırgan bir fiyatlama olarak mı nitelendirileceği yoksa rakip diğer sosyal medya uygulamalarının da ücretsiz olması da göz önünde bulundurularak ilgili pazardaki koşullara göre mi değerlendirileceği belirlenecektir.
Marjinal maliyetlerin ölçek ekonomilerinde sıfıra yaklaşması durumu açıklanacak olursa; firmaların toplam maliyetleri sabit ve değişir maliyetlerinden oluşmaktadır. Sabit maliyetler, üretim düzeyinden bağımsız olarak her halükarda yapılması gereken, örneğin kira, elektrik gibi maliyetlerdir. Değişir maliyetler ise üretim düzeyi ile birlikte değişen maliyetler olup üretim yapılmadığı zaman mevcut olmayan maliyetlerdir. Bunlara örnek olarak üretimde kullanılan hammadde gösterilebilir. Marjinal maliyet ise toplam maliyetteki değişimin üretim miktarında meydana gelen bir değişime oranlanması sonucu tespit edilip üretilen son birim maliyeti olarak da ifade edilmektedir57.
Geleneksel ekonomilerin üretim düzeyi ile marjinal maliyetlerinin ilişkisi aşağıdaki grafik eğrisinde görülmektedir.
53 Su, K. Tahir: Rekabet Hukukunda Teşebbüslerin Hâkim Durumunun Belirlenmesinde Pazar Gücünün Ölçülmesi, Rekabet Kurumu Yayınları, No:0094, Ankara 2003, s.22.
54 https://kobitek.com/olcek-ekonomisi-ve-kapsam-ekonomisi ,Son Erişim Tarihi: 08.11.2021.
55 Sarı, Yaşar: Bilgi Ekonomisinin Maliyetler Üzerindeki Etkisinin Teorik Analizi, s.4, https://ab.org.tr/ab06/bildiri/83.pdf, Son Erişim Tarihi: 15.11.2021.
56 Ülgen, Sinan: Yeni Ekonomide Rekabet Kuralları, s.5-6.
57 Bkz. https://cdn-acikogretim.istanbul.edu.tr/auzefcontent/20_21_Guz/genel_iktisat/6/index.html ,son erişim tarihi: 14.11.2021.
Marjinal Maliyet
Şekil 1
Görüldüğü üzere geleneksel pazarlarda firmalar belirli bir üretim hacminden daha fazlasına çıkmaya başladığında marjinal maliyetler tekrar artış göstermektedir. Ancak dijital pazarlarda bu eğri farklı olup marjinal maliyetler, üretim ne kadar artsa da giderek azalan bir yönelimdedir. Dolayısıyla bu pazarlar bakımından şirketlerin kar etmek için belirli bir üretim aralığı sınırı söz konusu olmayıp çok daha fazla miktarda üretim yapabilmektedirler.
Ölçek ekonomilerinde, sabit maliyetler aynı zamanda batık maliyet niteliği taşıyorsa bu bir giriş engeli teşkil edebilir58. Batık maliyetler, Rekabet Terimleri Sözlüğündeki tanımıyla “bir piyasada faaliyet gösterebilmek için yapılan ancak piyasadan çıkarken elden çıkarma yoluyla tekrar paraya dönüştürülemeyen ya da geri kazanılamayan veya başka bir faaliyet alanında kullanılamayan yatırımlara ilişkin maliyetler”dir. Örneğin; pazarlama ve reklam harcamaları, başka bir amaç için kullanılamayacak olan ekipman veya makine alımları, Ar-Ge yatırımları batık maliyet kalemleri olarak sayılabilir.
Birçok geleneksel mal ve hizmet üretimi için katlanılan ilk maliyetler geri kazanılabilir maliyetlerdir. Bu anlamıyla batık maliyet değildir. Dijital pazarlarda ise üretim için başlangıçta genellikle yüklü miktarda yatırım gerektirmektedir. Bu yatırımlar “batık maliyet” olarak adlandırılabilir59. Örneğin; e-ticaret pazarında çevrimiçi platformların neredeyse hepsinin çok fazla miktarda reklam harcamalarına yaptıkları yatırımlar, bu platformlar daha sonra yönelecekleri başka bir hizmet veya ürün için daha önceki reklamlarını kullanamayacakları için batık maliyet teşkil edecektir.
Özetle; dijital pazarlarda üretim miktarı arttıkça marjinal ve ortalama maliyetlerde azalma ve artan getiri eğilimi görülmektedir. Bu tip malların üretiminde malı geliştirmenin maliyeti olarak batık maliyetler önemli fakat daha sonra onu kopyalamanın veya benzerlerini piyasaya sürmenin maliyeti son derece düşük olduğu için marjinal maliyet çok düşük hatta sıfıra yakın olabilmektedir.
58 Yanık, Mehmet: Rekabet Hukukunun Hâkim Durum ve Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Uygulamalarında Piyasa Giriş Engelleri, Rekabet Kurumu Yayınları, No:0101, Ankara 2001, s.31.
59 Sarı, Yaşar: Bilgi Ekonomisinin Maliyetler Üzerindeki Etkisinin Teorik Analizi, s.2.
Dolayısıyla buradaki strateji, pazara ilk giren olmak ve en kısa sürede pazar payını artırmaya dayalıdır. Zira bu pazarlarda baştaki batık maliyetlerle zarara katlanıp bir kere başarı eşiği yakalandığında gerisi kartopu gibi gelmekte ve büyümeyi durdurmak pek mümkün olmamaktadır60.
4.2.2. İncelenen Teşebbüsün Özelliklerinden Kaynaklanan Engeller
İncelenen teşebbüsün özelliklerinden kaynaklanan engeller arasında; teşebbüsün kilit girdilere sahip olma imkânına, atıl kapasiteye, dikey bütünleşik yapıya, üstün teknolojiye, güçlü bir dağıtım ağına ve geniş bir ürün portföyüne, yüksek marka bilinirliğine, finansal ve ekonomik güce sahip olması sayılabilir61.
4.2.2.1. Dikey Bütünlük
Bir teşebbüsün üretimden dağıtıma kadar olan tüm zincirde her halkayı kendisi oluşturacak şekilde bir bütünlük sağlaması; maliyetin minimize edilmesi ile paralel şekilde rekabet avantajı sağlayarak pazar gücünü önemli oranda arttırmaktadır62.
İlgili teşebbüsün hem hammadde temini ve üretimi aşamasında hem de dağıtım aşamasında yer alması üretimin her iki düzeyinde de rekabeti zayıflatabilir63. Zira dikey birleşmeler sayesinde bağımsız üst düzeydeki firmanın alt düzeydeki firmalar üzerindeki pazar gücü artar ve daha yüksek girdi fiyatlarına katlanmalarına sebep olabilir. Bu açıdan rakiplerin maliyetleri artarken dikey entegrasyonunu sağlamış olan firma karlı çıkar.
Ayrıca piyasaya yeni giren bir teşebbüs için kendi dağıtım şirketi yoksa dağıtım kanallarına ulaşabilmek, kritik bir faktördür. İlgili pazarda güçlü dağıtım kanallarına sahip bir teşebbüsün dikey bütünleşme içine girmiş olması, pazara yeni girecek olan firma açısından önemli bir dezavantaj yaratır ve pazara giriş engeli teşkil eder64.
ABAD, United Brands ile ilgili kararında, sattığı muzların yarısını kendi tarlasında yetiştiren, büyük bölümünü kendi kamyonlarıyla taşıyan ve iyi bir satış ağına sahip olan United Brands şirketinin hâkim durumda olduğu sonucuna ulaşmıştır65.
4.2.3. İncelenen Teşebbüsün Davranışlarından Kaynaklanan Engeller
İncelenen teşebbüsün özelliklerinin yanı sıra ilgili pazardaki davranışları da pazara giriş engeli oluşturabilmektedir. Bu durumlar kılavuzda; “teşebbüsün mevcut veya potansiyel rakiplerinin karşılık vermek zorunda kalacakları büyük çaplı yatırımlar yapması ve pazarın rakiplere önemli ölçüde kapanması etkisini doğurabilecek uzun dönemli sözleşmeler akdetmesi” gibi örnekler ile ifade edilmektedir.
60 Ülgen, Sinan: Yeni Ekonomide Rekabet Kuralları, s.4
61 Dışlayıcı davranışlar kılavuzu, par.18.
62 Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.707.
63 Yanık, Mehmet: Rekabet Hukukunun Hâkim Durum ve Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Uygulamalarında Piyasa Giriş Engelleri, s.38.
64 Yanık, Mehmet: Rekabet Hukukunun Hâkim Durum ve Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Uygulamalarında Piyasa Giriş Engelleri, s.39.
65 Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, s.707.
5. SONUÇ
Rekabet hukuku düzenlemelerinin amacı piyasada etkin ve iyi işleyen bir rekabet ortamının tesisidir. RKHK 1. maddesinde de Kanun’un amacı, rekabetin korunması ve tesis edilmesi olarak belirlenmiştir. Maddenin gerekçesinde ise serbest rekabetçi piyasanın korunmasının, güçlü bir ekonominin temelini sağladığı belirtilmektedir. Devletin gerekli hukuki düzenlemeleri yaparak hem mevcut rekabeti hem de potansiyel rekabeti koruması, genel olarak iktisadi etkinliğin ve toplumsal refahın arttırılmasını sağlamaktadır.
Çalışma kapsamında ele alınan hâkim durum, rekabetin tesisinde merkezi bir konumdadır. Zira rekabet hukukunun pek çok yönden hareket noktası bu kavramdır. Hâkim durumun doğru bir şekilde tespit edilmesi ile mevzuat da doğru bir şekilde uygulanabilmektedir. Bu açıdan hâkim durumu belirleyen ölçütler büyük önem taşımaktadır.
Bu çalışmada rekabet otoritelerince hâkim durum tespiti yapılırken, özellikle yeni ekonominin gerektirdiği dijital pazarlarda son gelişmeler ışığında kullanılan kriterler incelenmiştir. Bu kapsamda incelenen giriş engelleri konusunda sınırlayıcı olmamak üzere dört tür giriş engeli, alt başlıklar halinde ele alınmıştır. Bu hususta örneğin; ölçek ekonomilerinin içinde batık maliyetlere de yer verilerek zımni olarak bahsedilen giriş engelleri de çalışmanın içinde yer bulmuştur.
Tüm bu incelemeler neticesinde varmış olduğumuz genel kanı; teşebbüslerin RKHK m.6 anlamında hâkim durumlarını kötüye kullanıp kullanmadıklarının belirlenmesinde öncelikle bir teşebbüsün varlığının saptanması, daha sonra ilgili ürün ve coğrafi pazarın sınırlarının tespit edilmesi gereklidir. Bu hususlar incelendikten sonra ilgili teşebbüsün, tespit edilen pazarda hâkim durumda olup olmadığı araştırılmalıdır. Bu araştırma yapılırken sadece teşebbüsün pazar payına bakmak yeterli olmayıp pazardaki giriş engelleri mevcut olup olmadığının ve varsa ne gibi engellerin söz konusu olduğunun da belirlenmesi gereklidir. Doğru bir hâkim durum tespiti için tüm bu değerlendirmeler yapılmalıdır. İlgili teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığının doğru tespit edilmesi, daha sonra kötüye kullanma halleri değerlendirmesine temel teşkil etmektedir. Bu değerlendirmeler ışığında uygulanacak mevzuatın, yerinde ve hukuka uygun olarak işlemesi sağlanacaktır.
.
KAYNAKÇA
Akıncı, Ayşe Nur: Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün Getirdiği Yenilikler ve Türk Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi, T.C. Kalkınma Bakanlığı, Çalışma Raporu-6, Yayın No:2968, Ankara 2017.
Aktaş, E. Berke: Avrupa Birliği ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, Kadir Has Üniversitesi, İstanbul 2011.
Aslan, İ. Yılmaz: Rekabet Hukuku, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 6. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa 2021.
Güven, Pelin: Rekabet Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2008.
İmirlioğlu, Dilek: Telekomünikasyon Alanında Rekabet Hukuku Açısından Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, Başkent Üniversitesi, Ankara 2007.
Kısa, S. Ulaş: Topluluk Rekabet Hukukunda Hâkim Durumun Rekabet Karşıtı Eylem Ve İşlemlerle Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul 2001.
Kurdak, Can: Rekabet Hukukunda Yıkıcı Fiyat Uygulaması Yapmak Suretiyle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması, Yüksek Lisans Tezi, Kadir Has Üniversitesi, İstanbul 2018.
Okkaoğlu, Çiğdem G.: Yoğunlaşma Kontrolünde Büyük Veri, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:165, Ankara 2020.
OECD: “Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era”, 27 Ekim 2016.
Öz, Gamze Aşçıoğlu: Avrupa Topluluğu ve Türk Hukukunda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması, Rekabet Kurumu Doktora Tezleri Serisi, No:88, Ankara 2000.
Su, K. Tahir: Rekabet Hukukunda Teşebbüslerin Hâkim Durumunun Belirlenmesinde Pazar Gücünün Ölçülmesi, Rekabet Kurumu Yayınları, No:0094, Ankara 2003.
Tekinalp, Ünal: “AET Rekabet Hukukunda Piyasaya Egemen İşletme II. Chiquita Kararı”, İktisat ve Maliye, 1980, C.26,S.12,1980, s.495-499.
Yanık, Mehmet: Rekabet Hukukunun Hâkim Durum ve Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Uygulamalarında Piyasa Giriş Engelleri, Rekabet Kurumu Yayınları, No:0101, Ankara 2001.
Yenişen, Derya: Şebeke Dışsallıkları ve Rekabet, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:35, Ankara 2003.
DİĞER KAYNAKLAR
European Comission Notice on the Definition of Relevant Market for the Purposes of
https://eurlex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997Y1209(01)&from=D A , Son Erişim Tarihi: 10.11.2021.
Federal Alman Kartel Ofisi’nin (Bundeskartellamt) Gerekçeli Kararı, 6 Şubat 2019, No: B6- 22/16, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Entscheidunge n/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf? blob=publicationFile&v=5, Son Erişim Tarihi: 14.11.2021.
Gürkaynak, Gönenç/ Özgökçen, M. Hakan/ İnanılır, Öznur: Microsoft Davası Ekseninde, İnovasyon Pazarlarında Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Teorisinin Yeri ve Etkileri Üzerine Düşünceler,
https://www.gurkaynak.av.tr/docs/Thoughts%20on%20the%20Significance%20and%20Effec ts.pdf , Son Erişim Tarihi: 10.11.2021.
https://kobitek.com/olcek-ekonomisi-ve-kapsam-ekonomisi ,Son Erişim Tarihi: 08.11.2021.
İstanbul Barosu Tüketici Hakları ve Rekabet Hukuku Merkezi: Elektronik Ticarette Rekabet
https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/yayinlar/eyayin/doc/Elektronik,Ticarett eRekabet%20HukukuUygulamalariSempozyumu.pdf , Son Erişim Tarihi: 07.11.2021.
Kültür Bakanlığı İşbirliğiyle Ankara Barosu: Uluslararası Hukuk Kurultayı, Fikri Mülkiyet ve
http://www.ankarabarosu.org.tr/Siteler/19402010/Kitaplar/pdf/until2007/hukuk -kurultayi- 2002-Cilt-2.pdf , Son Erişim Tarihi: 07.11.2021.
Ülgen, Sinan: Yeni Ekonomide Rekabet Kuralları, Perşembe Konferansları, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/persembe-konferanslari-yayinlari/perskonfyyn61.pdf, Son Erişim Tarihi:03.11.2021.
Rekabet Kurumu: Rekabet Terimleri Sözlüğü, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/geneldosya/rk-terimleri-sozlugu-2018-pdf,Son Erişim Tarihi: 21.11.2021.
Rekabet Kurumu: İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/ilgili-pazarin-tanimlanmasina-iliskin-kilavuz- (08-04)-56-m-20210203105245341-pdf, Son Erişim Tarihi: 15.11.2021.
Rekabet Kurumu: Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/hakim-durumdaki-tesebbuslerin-dislayici- davranislarina-iliskin-kilavuz1.pdf, Son Erişim Tarihi: 15.11.2021.
Sarı, Yaşar: Bilgi Ekonomisinin Maliyetler Üzerindeki Etkisinin Teorik Analizi, https://ab.org.tr/ab06/bildiri/83.pdf, Son Erişim Tarihi: 15.11.2021.