Haberleşmenin gizliliğinin kayıt suretiyle ihlal edilmesi halinde faille ilgili olarak sadece TCK m. 132/1-c.2 uyarınca hüküm kurulmasının; ayrıca TCK m. 132/1-c.1 uyarınca hüküm kurulmamasının nedenini, bu halde uygulama alanı bulan içtima kurumları hakkında da bilgi vererek açıklamak istiyorum.
TCK’nda suçların içtimaı bakımından “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” kuralı benimsenmiştir. Bu bağlamda ceza hukukunda gerçek içtima kural olup, işlenen her bir suçtan ayrı cezaya hükmedilir ve her bir ceza bağımsızlığını korur. Ancak suçların birleştiği ya da bir arada bulunduğu durumlarda failin sorumluluğunun tespit edilmesi noktasında suçların içtimaı konusuna göre değerlendirme yapılması gerekecektir.
Genel olarak, haberleşmenin gizliliğini ihlal suçları bakımından özel bir içtima hükmü öngörülmediğinden, bu suçlar yönünden suçların içtimaına ilişkin genel kurallara göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.
Haberleşmenin gizliliğini kayıt suretiyle ihlal edilmesi halinde faille ilgili olarak nasıl cezaya hükmedileceğine yönelik iki görüş vardır.
Nitelikli hal olduğunu kabul edenlere göre; kayıt almak haberleşmenin gizliliğinin ihlali anlamına gelir. Burada zaten nitelikli hal düzenlemesi söz konusudur. Bu halde sadece 132/1-c.2 den hüküm kurulur.
“Haberleşme içeriğinin kayda alınması, zorunlu olarak haberleşmenin gizliliğinin ihlal edilmesini de gerektirmektedir. Haberleşmenin gizliliğini ihlal fiili ile kayıt fiilinin aynı anda gerçekleştirilmesi, örneğin telefon dinlenirken telefon görüşmesinin aynı anda kayıt altına alınması durumunda, sadece TCK m.132/1 c.2’nin uygulanması gerekir. Ayrıca faile gizliliği ihlal nedeniyle TCK m.132/1 c.1 uyarınca ceza verilmez. Ceza Hukukunda Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçları; Sevi Bakım, Doktora Tezi, İstanbul 2012) (Y. CGK. 3.11.2020 tarih ve 2016/12-868 E. 2020/442 K. Sayılı kararında; “TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu haberleşme, ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçların maddi konusu ise haberleşmenin içeriğidir. Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise gizliliğinin haberleşme içeriklerinin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir.” Denmektedir.)
İkinci görüşü savunanlar ise; burada bir nitelikli hal düzenlenmesi yoktur, bağımsız bir suç düzenlenmesi vardır der. Çünkü her zaman kayıt, gizliliğin ihlalini kapsamak zorunda değildir. Örnek: Mektubun alıcısı kendi rızasıyla bunu arkadaşına okutmuştur, rıza mektubun içeriğinin okunmasına yöneliktir. Dolayısıyla muhatabın rızası bu mektubun içeriğinde yazan bilgilerin okunmasını hukuka uygun hale getirir. Ama arkadaşı sadece okumakla yetinmez, bir de bu mektubun fotoğrafını çekerse, içerik ihlal edilmez ama rıza dışında gerçekleştirilen bir kayıt söz konusu olur. Dolayısıyla bu görüşü savunanlar gizlilik ihlali ile kayıt ayrı şeylerdir derler. Bu durumda, her ikisi vaka da olayda gerçekleşirse, hem 1.cümleden hem de 2.cümleden hüküm kurulması gerekir. Eğer mektubun içeriğinin okunması noktasında bir hukuka aykırılık olmayıp sadece hukuka aykırı bir kayıt gerçekleştiriliyorsa yalnızca 1. Fıkranın 2. cümlesinden dolayı hüküm kurulur.
“Haberleşme içeriklerinin kaydedilmesi suçu bakımından mutlak surette haberleşmenin gizliliğinin de ihlal edilmiş olması gerekmez. Bu sebeple fail hem haberleşmenin gizliliğini ihlal etmiş hem de haberleşme içeriklerini kaydetmiş ise bu halde, her iki suçun konusu farklı olduğundan ve nihayet failin kastı her iki suça yönelik bulunduğunda gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır. Fail, haberleşme aracının gizliliğini müdahale ettiği anda haberleşminin gizliliğini ihlal etmiş olur ve eyleme devam ederek haberleşme içeriğini kaydeder ise artık ikinci bir eylem ve ikinci bir “suç kastı” söz konusudur. Bu sebeple tek suç işleme kastının varlığından ya da tek eylemden söz edilemeyeceği için farklı nev‟iden fikri içtima (TCK m. 44) hükümleri uygulanamaz. (Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçları, Birtek Fatih, Doktora Tezi, İstanbul 2012, s.284)
Ancak 6352 sayılı Kanun değişikliği ile ikinci cümledeki “bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” ibaresinin “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde değiştirildiği ve bu değişiklikle birlikte artık, gizlilik ihlalinin içeriklerin kaydı suretiyle gerçekleşmesi halinin, birinci cümleye göre hükmolunan cezanın artırılması şeklinde yaptırıma bağlanmış olduğunu belirtmek gerekmektedir. Bu değişiklikle birlikte, kanun koyucunun iradesinin, gizlilik ihlalinin içeriklerin kayıt altına alınması suretiyle işlenmesi halini, haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun nitelikli hali olarak düzenlemeye yönelik olduğunu söyleyebiliriz. Kişiler arasında gerçekleşen bir haberleşmenin içeriklerinin kayda alınması doğal olarak onun gizliliğinin ihlali sonucunu da doğuracağından bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.Bu halde, önce maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre ceza verilecek, ardından kaydetme eylemi nedeniyle ikinci cümle gereğince cezada artırım yapılması gerekecektir. İçeriğin kaydedilmesinin, cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmesi, kaydedilen içeriğin uzun süre muhafazası ve istenildiği zaman başkalarına aktarılma tehlikesi taşımasından kaynaklanmaktadır.
Haberleşme içeriklerinin kaydedilmesi suçu bakımından, aynı nev‟iden fikri içtima hükümlerinin uygulanabilmesi ise mümkündür. Örneğin; işverenin işçileri bilgilendirmeksizin haberleşme içeriklerini (e-posta veya telefon görüşmelerini) kaydetmesi ya da toplu internet sağlayıcısının bir program vasıtasıyla internet kullanıcılarının haberleşmelerini kaydetmesi tek fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesidir. Aynı nev‟iden fikri içtimanın söz konusu olduğu bu durumlar bakımından TCK‟nın 43/2 hükmü uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması noktasında bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılacağından TCK’nun 132/1 maddesindeki bu iki cümledeki eylemler aynı suç kapsamında kabul edilmektedir. Bu bağlamda, bir suç işleme kararının icrası kapsamında örneğin, bir kimsenin telefonları önce dinlense, ardından başka bir gün aynı kişinin gerçekleştirdiği telefon konuşmaları bu kez kaydedilse fail hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanması gerekecektir.